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第四节许诺销售15

第五节进口17

第二章不侵犯专利权的行为18

第一节经专利权人许可18

1.1专利权人明示许可19

1.2专利权人默示许可20

第二节指定许可或强制许可24

第三节不以生产经营为目的25

3.1以生产经营为目的的判断因素25

3.2以私人方式实施专利的行为26

3.3在公共服务、公益事业、慈善事业中实施专利的行为26

第三章其他相关问题29

第一节产品制造方法专利的延伸保护29

1.1延伸保护仅涉及产品制造方法29

1.2“直接获得”的含义30

1.3延伸保护与是否获得新产品无关32

第二节共同侵犯专利权的行为32

2.1共同侵权行为的判定33

2.2共同侵权行为的责任承担36

专利权是一种排他权，对权利人而言,正是这种特性保护了专利权人的合法权利,使其在法律保护下获得相应的经济利益。

侵犯专利权行为，是指在发明创造被授予专利权之后，任何单位或者个人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施他人专利的行为，但《专利法》另有规定的除外。

构成侵犯专利权行为通常需要满足以下要件：

第一，行为对象是国务院专利行政部门公告授权的有效专利；

第二，行为主体主观上以生产经营为目的；

第三，行为主体客观上存在实施他人专利的行为；

第四，行为主体未经权利人许可或实施专利的行为未被《专利法》明确规定为不侵犯专利权。

判断被控侵权人是否具有侵犯专利权的行为，可以遵循以下步骤：

（1）被控侵权人是否存在实施他人专利的行为；

（2）被控侵权人实施他人专利的行为是否在专利授权之后且在专利权保护期内；

（3）被控侵权人是否经专利权人许可、是否不以生产经营为目的以及是否被《专利法》明确规定为不侵犯专利权。

实施他人专利的时间点是判断构成侵犯专利权行为的一个要素。

实施行为在他人的发明创造被授予专利权之后，且在专利保护期内的，可能构成专利侵权；

实施行为发生在专利授权之前，且在专利授权后停止的，不构成专利侵权。

对于发明专利而言，如果实施他人专利的行为发生在发明专利申请公布后，且在专利授权之前（又称临时保护期）结束的，该行为不构成侵犯专利权的行为。

但是，在发明专利申请授权后，专利权人有权要求在临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

要认定被诉产品或方法是否侵犯了某一项专利权，不仅需要判断所述产品或方法是否落入该专利权的保护范围，还应当认定被诉行为是否属于专利法意义上的侵权行为。

因此，专利侵权判定以及专利侵权行为认定都是在处理专利侵权案件中需要考量的重要内容，前者的目的是判定被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围，而后者的意义在于确认被诉行为是否满足专利法规定的侵权行为的要件。

缺少其中任何一个方面的判断，都无法直接得出被诉行为构成侵权的结论。

相反，如果专利侵权判定和侵权行为认定任何一方面结论是否定的，则可以确认被控行为未侵权涉案专利权。

例如，当可以认定被控并行为不属于专利法意义上的侵权行为时，可以在不考虑被控产品或方法是否落入专利权的保护范围的情况下得出被诉行为不侵犯涉案专利权的结论。

在专利行政执法实践中，虽然专利侵权判定和侵权行为认定的过程都很重要，但不同案件表现出的焦点问题不同，案件处理的侧重点也存在差别。

在有些情形下，专利侵权行为的认定没有任何争议，案件的焦点集中在专利侵权判定即被控侵权行为是否落入专利权保护范围的判断过程；

而有些案件中如何认定被诉行为是否属于专利法意义上的侵权行为则成为关注的焦点。

此外，两者的判断过程、标准是相对独立的，因此，在处理专利侵权案件过程中，专利侵权判定以及侵权行为的认定并没有固定的法律适用顺序，在实践中可以根据具体案情进行考量。

第一章实施专利的行为

根据《专利法》第十一条的规定，实施专利，对发明和实用新型专利权而言，是指制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；

对于外观设计专利权而言，是指制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。

《专利法》第十一条列举的五种行为是对侵犯专利权行为的穷举，未列入其中的行为，不构成实施专利的行为，不能采用类比的方式将其纳入侵犯专利权行为的范畴。

例如，设计专利产品的行为，如果未将该设计转化为专利产品，则设计行为本身不构成实施专利的行为；

仓储和运输专利产品的行为，如果该专利产品非行为人制造，行为人也未销售或许诺销售该专利产品，则仓储和运输行为不构成实施专利的行为，但上述行为构成共同侵权的除外。

第一节制造

制造，对于发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品；

对于外观设计专利权而言，是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片中所表示的设计方案的产品。

制造行为的对象应当是专利产品，包括将原材料经化学反应、将零部件经物理组装形成权利要求所保护的专利产品等行为。

1.1产品的数量、质量和制造方法对制造行为的影响

在制造行为的认定中，通常需要关注制造的结果，即制造的产品是否为专利产品。

产品的数量、质量或性能以及制造方法通常不影响对制造行为的认定，除非制造产品的数量极少影响到对生产经营目的的认定、产品的质量或性能使得产品未落入权利要求参数限定的范围内、或者权利要求中同时限定了特定的制造方法。

1.2委托加工或贴牌生产行为

加工承揽，是指定作人或委托人提供样品或图纸，承揽人或加工人按定作人或委托人的要求完成产品，承揽人或加工人交付成品，定作人或委托人支付报酬的行为。

企业接受委托加工或贴牌生产都属于加工承揽。

如果委托加工的产品侵犯专利权，承揽人或加工人的加工行为构成实施专利的行为，定作人或委托人的委托行为也构成制造专利产品的行为。

【案例1-1】

A公司与B公司签订委托加工合同，约定B公司按照A公司提供的产品图纸及相关技术要求进行产品加工，所加工产品由A公司贴牌销售，产品涉及的知识产权风险由A公司承担。

后C公司在市场发现，A公司上述产品侵犯了其专利权，遂以A、B公司侵犯其专利权为由向当地知识产权局提请调处。

分析与评述：

不论是否直接参与产品制造，在产品上标识自己为制造者的主体，通常被认定为是法律规定的“制造者”或者“生产者”。

A公司应对其产品承担相应的法律责任，其委托加工的行为应当认定为《专利法》第十一条规定的“制造”行为。

同时，B公司是产品制造行为的实际参与者，依法也应当承担侵权责任。

并且，由于名义制造人的行为和实际制造人的行为密切联系，缺一不可，共同导致了侵权后果的发生，故一般应认定两者构成共同侵权，承担连带责任。

A公司不能以其未直接制造专利产品为由不承担赔偿责任，B公司也不得以其相应的加工承揽合同中有免责条款为由抗辩C公司的主张。

当然，B公司可以在对C公司承担赔偿责任后依合同免责条款向A公司追偿。

1.3组装与维修专利产品的行为

被控侵权人将来自于同一或者不同途径的零部件组装成专利产品属于制造专利产品的行为。

专利权人制造或经专利权人许可而制造的专利产品售出后,专利产品的所有权人（包括合法的持有人）在使用专利产品过程中,为了使专利产品发挥正常功能，对专利产品进行必要的维修，这种行为不构成侵犯专利权的行为。

但是,在专利产品的使用寿命终结、丧失其本来功能后,所有权人在报废的专利产品基础上再行加工、恢复其原有功能的行为，则被称作“再造”，构成侵犯专利权的行为。

修理包括对未受专利保护的部件的替换、对相同部件的重复替换以及分别替换不同的部件，但不包括制造新产品的权利或对已经使用和用尽的产品的再造权利。

判断再加工行为属于维修还是再造，通常需要考虑以下几个方面：

一，最先销售的产品与需要更换部件之间的关系；

二，该部件的构造、价格、是否为损耗品；

三，在购买之前，专利权人与购买者之间是否达成有关修理方面的协议。

1.4在已有产品上添加图案和/或色彩获得专利产品的行为

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出得富有美感并适用于工业应用的新设计，组成外观设计的要素是形状、图案和色彩。

外观设计保护的是产品的形状、图案、形状和图案的结合、形状与色彩的结合、图案与色彩的结合以及形状同图案和色彩的结合。

被控侵权人从他人处获得已有产品，并在产品上添加图案和/或色彩，如果最终的产品落入外观设计专利保护的范围，则该添加图案和/或色彩的行为属于制造专利产品的行为。

【案例1-2】

张三拥有名称为“出租汽车”的外观设计专利，该专利系在某特定外形轮廓的小汽车上设有黄黑相间的图案。

李四从汽车厂商处购买了相同型号的小汽车，并对其进行重新喷漆，最终获得的汽车外观落入了张三外观设计专利的保护范围。

张三主张李四侵犯了其外观设计专利权。

在这一侵权纠纷中，虽然李四并未制造汽车本体，但汽车本体只是一个中间产品，其在车身上喷涂相应的图案并获得最终专利产品的行为，类似于发明或实用新型专利侵权中购买零部件并组装成专利产品的情形。

故被控侵权人应被认定实施了制造专利产品的行为。

1.5制造产品仅供出口的行为

未经专利权人许可擅自制造侵权产品并全部出口到国外的行为，虽然因产品全部销往国外，并不会损害专利权人在本国范围内实现专利权，但其仍然构成制造专利产品的行为，该种行为构成侵权。

第二节使用

使用，对于发明或者实用新型专利产品而言，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用，该应用不局限于专利说明书中指明的产品用途，除非权利要求中已明确记载该用途；

对于发明专利方法而言，是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权行为的认定。

使用外观设计专利产品的行为不属于侵犯专利权的行为。

2.1将专利产品组装成另一产品

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品制造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用。

【案例1-3】

在某锁发明专利侵权纠纷中，专利权人A称，其拥有一项名为“锁”的实用新型专利，市场上销售的一款防盗门中安装的锁具侵犯了该专利权，因此认为防盗门的制造兼销售者B公司制造并销售了该锁具，应当承担侵权责任。

B公司辩称，锁具是从C公司购买的，B公司并未制造该锁具，也未销售锁具，其销售的是防盗门，不应承担侵权责任。

B公司提供了从C公司购进锁具的证明。

首先，专利权人A主张B公司制造了专利产品的主张于事实无据，因为B公司能够提供购进锁具的证明，证明该锁具是成品购进的，B公司并未参与其制造行为，不能认定其制造了专利产品。

B公司虽然实施了锁具的安装、连接等装配行为以保证防盗门防盗功能实现，但该行为实际上是一种通过对侵权产品的整体使用，达到其制造防盗门的必要行为，而非制造侵权产品“锁”的行为。

其次，B公司未经专利权人A许可，为生产经营目的，购买了侵犯专利权的锁具产品以制造防盗门产品的行为，实际上构成使用专利产品的侵权行为。

第三，B公司认为自己未销售专利产品的主张不能成立，虽然B公司是整体销售防盗门，并未单独销售锁具，销售防盗门的价格中也未列明锁具所占比例或金额。

但该锁具是实现防盗门功能的主要部件，不具备该部件的防盗门即便能够单独销售，其价格也必然低于配备锁具的防盗门，消费者以特定价格购买防盗门即隐含已为该锁具支付了价款，因此销售防盗门产品包含了对锁具的销售，B公司为生产经营目的而进行的销售行为也构成了对专利权的侵犯。

2.2拥有、储存或保存专利产品

拥有、储存或保存专利产品的行为，通常不构成使用专利产品的行为。

判断拥有、储存或保存专利产品是否构成使用行为，需要考虑产品的性质以及储存或保存的目的等因素。

例如，如果行为人购买了侵权产品，但仅存放于库房中，尚未进行下一步的销售行为，其本身也不具备使用该产品的条件，则储存行为不应被认定为使用专利的行为。

但是，对于某些属于备用性质的产品，例如急救装置、救火设备等，只要将其按照使用要求在建筑物内予以配置，就构成使用行为，不能认为只有在救火或急救中的使用才构成使用。

同样，如果储存或保存某种产品的目的是为了随时投入使用，则只要备用状态存在，也构成使用专利权的行为。

2.3出租、出借、抵押、质押、演示宣传专利产品

将侵犯专利权的产品用于出租、出借、抵押、质押以谋取利益的，应当认定属于对专利产品的使用。

将侵犯专利权的产品用于商业演示、广告宣传，如果利用了其技术属性的，一般应认定属于对专利产品的使用；

如果仅作为与不侵权产品进行对比，说明不侵权产品的性能优于专利产品的，则不宜认定其构成对专利产品的使用。

【案例1-4】

甲公司拥有一项汽车的发明专利，乙公司制造了侵犯该专利的汽车，丙公司为乙公司的汽车经销商。

为了销售该车型，丙公司制作了宣传片，片中出现了汽车高速行驶的镜头。

甲公司认为丙公司演示宣传片的行为构成使用专利的行为。

由于宣传片的目的在于强调汽车的性能优越，显然宣传片对于汽车的使用利用了汽车的技术属性，因此，该宣传片的播出构成使用专利产品的行为。

与之相应，如果另有一销售服装的丁公司，在其广告宣传画中将上述侵权汽车产品作为背景使用，其目的仅在于利用汽车外形的美感获得设计效果，消费者观看后无法将汽车的技术属性与服装产品进行联系，则丁公司并未从使用该汽车的行为中获得侵犯甲公司专利权的利益，这一广告宣传行为因未利用产品的技术属性而不构成侵犯专利权的行为。

2.4使用专利方法

专利技术方案可以分为产品技术方案和方法技术方案，方法技术方案又可以分为产品制造方法和操作使用方法。

产品制造方法是制造某种产品的方法，一般是通过设定一定条件、使用特定的装置设备并按照特定的工艺步骤使某种物品如原材料、中间产品在结构、形状或物理化学特性上发生变化并形成新的产品的方法。

操作使用方法是对特定装置设备、特定产品的操作使用，如测量、计算、制冷、通讯方法等。

使用专利方法，是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权的认定。

对于产品制造方法专利，使用产品制造方法就是按照专利方法生产出相应产品的行为，通常表现为制造相关产品的过程，在结果上表现为制造出相应的产品。

对于操作使用方法专利，使用专利方法就是生产经营过程中按照专利方法的步骤、条件逐一再现专利方法的全过程。

使用专利方法是专利方法的完整再现，如果专利方法有特定步骤顺序，则使用专利方法还应遵循该顺序，一般而言，省略专利方法的步骤或者未按专利方法的顺序完整地再现专利方法，均不构成使用专利方法的侵权行为。

第三节销售

销售专利产品，是指将落入专利权保护范围的被控侵权产品的所有权、或者依照专利方法直接制得的产品的所有权、或者将含有外观设计专利的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。

搭售或以其他方式转让上述产品所有权，变相获取商业利益的，也属于销售该产品。

销售行为的完成，应以合同依法成立为判断标准，不要求合同实际履行完毕。

如果合同成立后出卖人未交付产品，不影响销售行为已成立的定性。

【案例1-5】

宏宝公司称，其向国家知识产权局提出名称为“多功能木工凿”的外观设计专利申请，并获得授权，新达公司未经其许可，擅自生产、销售与其外观设计专利完全相同的木工凿，严重侵犯了其专利权，请求判令新达公司立即停止侵权行为。

经查，宏宝公司委托代理人曾与新达公司联系要求提供木工凿产品，以决定是否购买。

新达公司工作人员遂向宏宝公司委托代理人寄送“木工凿”一只。

经查，该“木工凿”与宏宝公司外观设计专利的“多功能木工凿”是相同的产品。

本案争议的主要问题是新达公司寄送产品行为的性质如何认定。

销售是将产品从卖方转移到买方，买方支付相应的对价给卖方的行为。

也就是买卖者之间依约定形成的一方交付物品，另一方支付价款的合同关系。

本案中，宏宝公司与新达公司并未订立书面的买卖合同，也未口头上达成一致，因此，判断是否构成侵权主要考察双方是否形成事实合同关系。

一般而言，要形成事实合同关系，出卖人与买受人应存在对价关系，买方取得标的物的所有权是以给付价款为代价的，买卖合同的任何一方从对方取得物质利益，都须向对方付出相应的物质利益，而本案中，新达公司寄送产品给宏宝公司的委托代理人，宏宝公司的委托代理人实际占有了被控侵权产品，但宏宝公司并未支付相应产品的价款。

其取得被控侵权产品的行为属无偿取得，因此双方也未形成事实合同关系，即新达公司尚未构成销售。

在现实经济活动中，还有一种凭样品买卖的情况，即按货物样品确定买卖标的物的买卖，出卖人交付的货物应当与买受人保留的样品具有相同的品质。

订货交易多采用凭样品买卖的方式。

凭样品买卖的特殊性主要表现在以货物样品来确定标的物。

出卖人寄送样品的行为，如附有价款、交付期限等内容，一般可视为合同法上的要约，需买受人正式发出承诺后，方可视为买卖合同成立。

本案中，宏宝公司的委托代理人以准备定购其产品为名，要求新达公司寄送样品，从而获得新达公司的产品。

这一过程看似看样订货，符合样品买卖的特征，但宏宝公司在收到样品后，并未与新达公司进行进一步磋商，正式订立买卖合同。

因此，本案也不构成凭样品买卖。

根据相关法律、法规规定，一般产品或包装上应标注生产企业名称、地址、商标等识别性标记，如果标注这类识别性标记，即可认定是标注者生产制造。

而本案中，新达公司提供的产品样品并未注明识别性标记，新达公司又否认生产制造行为，所以，宏宝公司认为新达公司生产制造被控侵权产品举证尚不充分。

本案新达公司寄送样品的行为应属于“为销售而提供”的许诺销售行为，因此，宏宝公司仅能要求新达公司停止许诺销售侵权产品。

3.1将侵权产品作为零部件制造另一产品并销售的

将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于对专利产品的销售。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于销售外观设计专利产品的行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。

仅具有技术功能，是指该零部件在最终产品的正常使用中不产生视觉效果，只具有技术功能作用。

不产生视觉效果，既有可能是零部件位于最终产品的内部等不可视部位，也有可能是零部件部分被遮挡，无法从整体上体现出与现有设计的区别。

【案例1-6】

在某专利侵权纠纷中，请求人拥有一项“导气堤式侧向螺旋进气道的单杠直喷式柴油机缸头”的实用新型专利权。

在某次产品订货会上，请求人发现江苏常州A公司展示的柴油机上装有侵犯该专利权的产品，并且，A公司已经就该柴油机与C公司签定销售合同。

因此要求A公司承担侵权责任。

A公司辩称，该缸头购自某农机具厂，并非自己制造，A公司仅是将其用于组装柴油机，属于善意使用，不构成侵权。

销售专利产品并不意味着必须将专利产品直接作为销售的对象，只要销售的产品中包含有侵权产品，就可能构成销售专利产品的行为。

本案中，A公司展示并销售的柴油机上装有侵犯实用新型专利权的缸头产品，构成对专利产品的使用和销售行为。

如果A公司能提供缸头有合法来源的证明，则可依据《专利法》第七十条的规定，不承担赔偿责任；

如果不能提供上述证明，则应承担使用和销售侵权产品的责任。

3.2将留置的专利产品予以销售的

所谓“留置”，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人依照法律规定有权占有财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

通常情况下，将留置的专利产品予以销售的，不构成侵犯专利权的行为。

【案例1-7】

专利权人甲与乙签定加工承揽合同，约定由乙为甲生产专利产品，乙不得自行销售。

其后，甲违反加工承揽合同的约定，未向乙支付加工费，也未取回定作的专利产品，乙于合理期限后将产品销售以充抵加工费。

甲以侵犯专利权为由起诉乙。

本案中，甲首先违反合同义务，不支付加工费，乙作为债权人，依法有权对加工物留置抵加工费，符合合同法的规定。

乙通过留置的方式取得专利产品的所有权，是合法的方式，专利权人虽未明示对乙进行专利许可或放弃行使专利权，但其违约行为已经表明其不反对留置权的实现，也即通过支付对价的方式转让产品的所有权，这与专利权人出售专利产品的性质实质相同。

因此，就该批产品而言，专利权人的专利权已经用尽，无权起诉乙侵犯专利权。

3.3搭售、搭送

搭售，是指销售商要求消费者在购买其商品或服务的同时也购买另一种商品或服务。

搭售行为构成侵犯专利权既包括搭售品构成侵权的情形，也包括被搭售品构成侵权的情形。

无论搭售行为在形式上是否具有独立性，只要搭售产品构成侵犯专利权，则搭售行为应被认定为侵权行为。

搭送，是指销售者在销售某种商品或提供服务时，基于广告宣传等目的免费赠送某种商品或服务。

与搭售行为不同，搭送行为从形式上对消费者是免费的。

但这并不意味着即便搭送的是侵权产品，销售商也不承担侵权责任。

如果销售商搭送的产品或服务侵犯了他人专利权，则搭送行为和主销售行为合并成为一种特殊的销售行为，构成侵犯专利权的行为。

第四节许诺销售

在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被控侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的，构成许诺销售。

以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。

许诺销售的方式还可以是口头、电话、传真等。

许诺销售既包括合同法上的要约，也包括合同法上的要约邀请。

许诺销售成立的关键，不在于订立合同的意向最先由谁提出，只要被控侵权人一方最终作出提供侵权产品的意思表示即可构成许诺销售。

许诺销售行为本身即构成独立的直接侵犯专利权的行为，并非实际销售行为之前的准备性工作，不能以其后确实发生实际销售行为来认定许诺销售行为成立。

许诺销售专利产品的，其后实际销售的产品未落入专利保护范围的，即便销售行为不能成立，也不影响对许诺销售行为成立的认定。

【案例1-8】

在某发明专利侵权纠纷中，请求人于1996年2月18日申请96117461.7号发明专利“多层园林绿化建筑”，国家知识产权局于2001年5月23日授予专利权。

被请求人于2001年至2003年在成都开发了XX花园C区和D区的空中花园商品住宅。

为了宣传促销，被请求人印发了XX花园C区和D区的宣传广告画册，在广告画册中印有C区、D区空中花园样板房实景图，同时还多次在《成都商报》上整版或半版刊登有空中花园结构特征的广告。

根据被请求人已建成并销售入住的C区和在建D区及宣传广告行为，请求人于2003年5月26日向省知识产权局提出请求，要求责令被请求人停止许诺销售和销售侵权行为。

“许诺销售”，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。

要确认许诺销售行为，首先行为人应当有做广告、在商店陈列或展销会展出等销售商品的意思表示；

第二，广告、陈列或展出的商品的技术特征应当全面覆盖专利权利要求的技术特征，方构成专利法意义上的许诺销售行为。

本案中，首先，被请求人印发的C区、D区宣传广告画册和在报纸上发布的广告，修建的D区样板房，以及标注的空中花园销售价格都表明被请求人销售商品的意思表示；

其次，被请求人印发的C区、D区宣传广告画册和在报纸上发布的广告，以及修建的