普通法对香港政制的影响浅谈解释权的民主性Word格式文档下载.docx
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在创制新法时，法院有完全的（或在某些案件中有指导性的）自由裁量权根据自己的是非观来判决案件。
这里法官的形象是立法者。
拉兹明确指出了法官造法的性质是立法权力。
在其立法权力被允许的范围内，法院之所以与法院之当为和立法者一样，也就是说，法院应采纳那些他们认为最好的规则从本质上讲，这一点完全正确，那就是在行使法律创制权的过程中，法院应当像人们对议会期望的那样去做。
他认为，法院和立法机构的唯一区别是法官造法是零散的。
法院通常为了保持法律的前后一致性拒绝进行改革，而立法机构却可以主动地改革法律。
言外之意是，对比立法机关，法院在保持法律的连续和一致性方面优于立法机关，而作为政治机构的立法机关可以主动通过立法程序变革法律。
在普通法看来，法律之所以被称为法律不仅仅是因为文本规则的强制力，还在于它只有通过法院将这一规则适用于具体案件之时才成为真正的规则。
一条法律只有当它被法律机构所承认时，它才是法律体系的一部分。
法律之所成其为法律，是因为它们是被法律机构所制定颁布的在被法院认可并被宣布为法律之前，甚至法律习惯都不是法律执法机构的承认是法律存在的必要条件。
拉兹的这一主张被认为是基于文本的理论（text-basedtheories），属于典型的二元法律概念，即一方面承认制定法法律文本的强制力，另一方面强调法院适用法律创制规则的权力和力量。
斯卡利亚同样指出了法院的这两种活动，即将法律适用于事实和创制法律，并且认为创制法律更为重要。
普通法法院发挥两个功能，其一是将法律适用于事实。
所有的居中裁判者，法官的法官、仲裁员，甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判，做的都是与之相同的事。
但是第二项功能，也是更为重要的一项，是去创制法律。
法官造法是通过判例规则而实现的，没有先例，法官无从创制法律。
普通法造法的一项绝对性的前提条件就是遵循先例原则。
这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。
很明显，没有这个原则的话，普通法法院将不能创制任何法律，能够做的只是解决他们面前的特定纠纷。
普通法的确创造了卓越的法律，但是，法官造法的反民主性并不因此消失，普通法甚至被认为是附着于民主制度外表上的讨厌寄生物。
特别是在成文法时代，如何面对成文法，普通法的法官无可回避，这在客观上引出了解释的问题。
这也是为什么斯卡利亚那篇广有影响的代表作原名为《民法法律体系中的普通法法院:
美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色》的原因。
这篇脱胎于演讲集的作品阐述的正是在成文法大行其道的年代，普通法采用何种方法解释制定法。
早期，普通法法官仅依据先例，在没有立法者权威和干预的情况下，不引用任何制定法条文建立起整套法律体系。
现在，制定法由民选的立法机关制定这一事实，使得普通法的法官们无法，也不能漠视它们。
制定法没有妨碍普通法，普通法的法官乃至律师不能把制定法视为是对普通法造法活动的阻挠。
那种普通法法官能搞定一切的想法，既是一种不称职，也是一种越权。
香港地区保留了早期普通法抵触民主的阴影，这主要表现在他们认可普通法是制定法（法例）的基础，法律只有在得到法院承认的前提下才被采纳为规则。
香港法律专业人士认为普通法具备四个基本特征:
其一，普通法是由法官建立的一套法律原则;
其二，法官建立的原则可以由法例取代;
其三，背后的法理包含了法治、人人守法、平等与法官独立;
其四，法官独立于政治之外。
这些特征符合前述对基本法的描述，即它是由法官而非立法机关建立起来的一套原则。
特别指出的是，这套原则可以经由立法机关制定为成文规范，从而具有普遍拘束力，亦即普通法是制定法的基础，普通法优于成文法。
香港专业人士认识到以法官法为特征的普通法与制定法的差异，特意指出，普通法的原则不会妨碍基本法的贯彻落实。
随着解释基本法的法理学不断发展，基本法是一份于成文司法区颁布的独特文件这一事实，会得到充分考虑。
在香港法院的判决书中，可随时看到这样的字句本法院认可基本法的某一规定，或者本法院裁决全国人大常委会的解释具有拘束力。
这是典型的普通法思维，即制定法因法院承认而获得效力。
正如勒内达维德在总结普通法的特征时指出的那样:
法律所包含的规范只有在法院实施与解释以后，并按照其实施与解释的形式与限度，才最终地被接纳，并完全成为英国法的一部分。
换句话说，一旦可能，人们在英国将引用实施法律的这一判决而不是法律条文。
这一思维部分是因为普通法所致，部分是由于英国长期没有一部成文宪法。
但是，1998年人权公约引入英国后，欧洲人权公约已于实际上具备成文宪法的至上形式。
具体而言，普通法保留使香港法院具有独立于立法会之外创制规则的力量。
该规则创制是法院通过解释基本法和法律而获得的，解释基本法和法律的过程也是释放权力的过程。
通过解释基本法，法院的活动不仅仅局限于裁判案件，而是还可以确立先例规则，以此约束下级法院和本级法院其后的裁决。
法官法不仅作为制定法的基础，特区其他机关须遵守其确立规则和判决，其自身包括立法和行政行为可通过解释而被裁决为违宪，包括无效、撤销、宣告中止或者暂缓实施。
2.宪制性权力
香港地区终审法院指出:
法庭的宪法职能，只以相关的宪法、法例条文及适用的普通法原则，就某一决定的合法性划定界限。
法庭唯一的关注，是根据法律原则和规范来考虑什么是在法律上有效的和什么是无效的。
客观上，法官创制法律使香港成为一个典型的二元法律体制，即在立法会负责制定法律适用于香港本地的同时，法院作为另一个造法的来源。
高度自治、司法独立与法官造法，使法院在香港政制中鼎盛一极，不容忽视。
归纳起来，解释权具有如下特征:
第一，解释的独立性。
独立是指不受约束，不受立法机关与行政机关的控制。
香港终审法院在庄丰源一案中宣称:
香港特区法院行使独立司法权时的其中一项基本职能是解释法律，其中包括基本法除受上述事宜规限外，解释法律便属法院的事务，此乃特区法院获授予独立司法权的必然结果。
这项由三权分立论产生出来的原则乃普通法的基本原则，并藉基本法在香港继续保存下来。
实际上，这一独立的解释权是受到限制的，法官造法不能违反民主，不能逾越自身权限造法，同时，解释权须受一国两制和基本法的拘束。
第二，附随性与被动性。
解释权是伴随着法院的审判活动和过程而产生的，且带有被动性。
无论就审判的性质还是普通法的特质而言，法院都无权主动启动解释权，说明解释权是附随于审判权本身的。
终审法院在吴嘉玲案中第86段承认解释权的附随性:
香港法院只是在审理案件时才有权解释基本法条款，言下之意即是当法院并非在审理案件时，便没有这项权力。
这种情况反映出我们的制度内一套确立已久的原则:
法院的职责是审判裁决，而非提供参考意见。
审判权的属性决定法院审判案件必须是基于纠纷和争议，法院不能主动对基本法和立法会的法例进行解释。
第三，与其他机构并立。
并立即平行，其基础是权力分立，并立的特质本身又使其具有制约和监督其他机构的力量。
在行使基本法所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释基本法。
毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所指定的法例或行政机关之行为是否符合基本法，倘若发现有抵触基本法的情况出现，则法院有权裁定有关机关法例或行为无效。
法院行使这方面的司法管辖权责无旁贷，没有酌情余地。
因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。
通过行使解释权，法院获得了裁决立法机关法例和行政行为是否违宪的力量。
法院实施权力的方式是宣布无效和暂缓实施。
但是，其他机构并立具有时，其解释须受全国人大常委会的约束。
第四，解释权具有最终法律效力。
终局性的根据来源于基本法的规定，是基本法授权香港法院因审判案件附随解释以终局效力。
《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第十条规定:
香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。
但是，这一终局性有一定的限制，这也是由普通法和香港地位决定的。
一是解释的效力只针对案件，只对本案有效。
二是其解释须服从解释，即在对同一条款作出解释的情况下，终审法院须服从全国人大常委会的解释。
香港法院的解释权固然是一种宪制性权力，具有独立性，根据香港政府架构行政主导、立法配合与立法制约，司法独立这一原则，但其独立仅仅相对于特区政府其他两机构而言，即行政与立法。
作为一级地方行政区域，香港法院解释权不能独立于中央政府，包括全国人大和全国人大常委会以及国务院。
二、来源:
授权与固有
我国香港法院解释基本法的权力根据何在?
是普通法的本质使然，还是来自于基本法的授权。
是否如香港法院宣称的仅仅是内在于普通法，普通法使其自动获得解释权?
在此问题上，终审法院前后不一。
一方面认为这一隐含权力是基本法赋予特区法院的权力，另一方面又认为内在于普通法。
承认其固有，等于认可其不仅独立于香港其他政府机关，还独立于全国人大与全国人大常委会。
这是一个须予澄清的问题。
1.隐含权力的提出
在2005年特别行政区诉林光伟一案中，终审法院第一次提出隐含权力这一概念，其意涵特指使用特定解释方法对制定法的宪法补救。
隐含是指固有（inherent），也是默示（implied）。
固有与隐含不同，前者是基于本身，后者是没有明文规定。
隐含权力的实质是解释权，并且是指使用超出普通法的解释方法解释制定法。
终审法院在阐述隐含权力的来源之时煞费苦心，前后三次使用隐含一词。
根据普通法制度，特区法院享有广泛的隐含权力基本法确认特区法院拥有适当补救的权力。
由于特区法院根据基本法设立，特区法院拥有的权力及可给予的补救，基本上应视为隐含在基本法内，虽然当中有些权力最终可追溯至普通法。
特区法院的法理是，特区法院拥有一切所需的权力，以处理在解释和执行基本法条文时可能出现的各类问题，包括对香港法例的影响。
这些隐含权力，包括对法例条文采纳补救解释，尽可能符合基本法或人权法案的规定。
只有在不会宣布有关条文违反基本法或人权法案，，并行使基本法所赋予的隐含权力作出这个解释。
基本法默示赋予特区法院所需的权力，可作出超过一般普通法解释的补救解释。
表面上，终审法院指出这一权力来源于基本法，但在实际上却认为其根源于普通法，且不受任何限制。
这是典型的法官造法，是代替立法会修改法例。
终审法院承认这对立法活动是一种侵扰，即有违权力分立。
但法官认为，如果不使用这一超常的解释方法，立法会的法律就有可能因抵触人权条例而违宪。
这就是说，隐含权力包括超出普通法常规的文本解释方法，但并不限于此，而是非常广泛。
至于广泛到何种程度，并不明确。
其中，广泛一切所需等词语惹人注目。
隐含权力的提出，意味着有权解释自治范围内的条款与解释权是两个不同的概念。
前者表明全国人大常委会授权香港法院对特定条款享有解释权，后者则是一项独立的宪法权力。
由于这一权力并非基本法的明示规定，而是普通法传统使然，故曰隐含或者默示。
但是，解释权概念的区分隐藏着一个陷阱，即将普通法凌驾于基本法之上，普通法成为解释权的最终权威。
情况并非如此，普通法自身固有的造法属性不足以赋予香港法院解释权以正当性。
或者，普通法保留使得基本法的解释机制先天混血，既意味着不可单独依据普通法造法看待解释权，亦意味着起始就埋下了解释权双重来源的种子。
基本法由全国人民代表大会制定及属于全国性法律这一事实使其必然从属于制定法传统，有关解释权的理解和含义自然归之于制定法，而普通法又赋予法官造法的权力。
两方面结合使基本法解释权血统具备双重性，这决定了其解释权不能是单独属于普通法的自我赋权。
2.原生解释与派生解释
该问题涉及两个解释权的存在，以及两个解释权的冲突与高下之别。
即当两个解释权抵牾之时，何者为优?
如何看待两个解释权之间的关系?
事情须从两个方面加以分析。
首先，全国人大常委会解释权的原生性。
基本法明确规定了解释权的归属。
《基本法》第一百五十七条明确规定:
本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
该条从整体上明确了基本法解释权的归属，具有原生性，是全国人民代表大会对其常设机构全国人大常委会的一次授权。
该条规定是作为政治机关的带有主权性的宣示，既具有政治力量，亦具有法律力量，是作为制定机关的全国人民代表大会赋予全国人大常委会的一项权力。
全国人大常委会解释基本法来源于《宪法》第六十七条的授权，全国人大常委会有权解释所有全国性法律，结合基本法本身规定的全国人大常委会解释基本法的权力，这是中央政府在香港行使主权的法律表现，也是将主权与治权结合在一起的体现，是带有政治性的主权与法律性的治权的结合。
除了基本法授权香港法院可就自治范围内的条款和其他条款进行解释以外，任何其他解释权须在全国人大常委会解释权之下，须服从其解释。
亦即全国人大常委会对基本法的解释权具有至上性和最终性。
这一点也是毫无疑义的。
就连美国宪法学家也承认，属于中国全国性法律的基本法须由一个全国性的机关进行解释，这一做法并不令人惊奇。
其次，香港法院解释权的派生性。
香港法院的解释权并非像它宣称的那样内在于普通法，而是由全国人民代表大会和基本法赋予，具有派生性。
有学者承认两个解释权之间的差异，认为香港终审法院的解释权受到限制，并且其解释权是一种派生性权力（derivativeauthority）。
全国人大常委会行使主权的方式是对基本法的解释权，两种解释制度并存就无法也不能排除全国人大常委会的解释权，香港法院基于普通法传统对基本法的解释权的独立性只能是相对的，而非绝对的。
普通法保留并非空穴来风，而是来自基本法的明示规定保留。
普通法得以留存来源于基本法，而非它自身。
凯尔森认为，规范的效力不能自我创设，而是来自上级规范的授权。
换言之，规范的效力来自上级规范授权。
这是法规范效力的普遍理论。
这一授权机关就是全国人民代表大会和基本法。
基本法明确规定授权香港法院就自治范围内条款的解释权。
《基本法》第一百五十八条规定:
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。
该规定既是香港法院解释权的依据，也明确其解释权是有限的，而非像全国人民代表大会常委会享有充分、全面和最终的解释权。
综合两方面的分析，作为地方区域，香港法院的解释权因基本法的赋权而获得正当性。
源于普通法的解释权是由普通法的保留而获得存在基础的，其解释权并非单纯地来自于普通法的属性和本质。
香港并非一个独立的政治实体，因一国两制和高度自治而使普通法具有了存续的基础，其内在于普通法的解释权不可比拟于其他普通法国家和地区，后者是独立的国家或者政治实体。
设若如香港终审法院所宣称的那样，这一解释权将独立于中央人民政府。
这一理解不符合一国两制原则，与香港作为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域的宪法地位不符。
申言之，香港法院对基本法的解释权并非仅仅来自普通法，而是来自全国人民代表大会和基本法的概括授权，其性质属于自治权之一种，其独立性只是相较于香港本地其他政府机关，并不能完全独立于中央人民政府。
在一个民主时代里，没有什么权力是内在的，一切以人民意志为依皈，人民是最终权威。
全国人大常委会的解释权带有主权性质，是原生的，香港法院的解释权是治权，也是派生的。
三、解释方法:
文本与目的
在香港人看来，人大常委会是一个立法而非司法机关。
接受普通法训练的律师或许对于由一个立法机关解释法律这个概念感到不安。
这类解释并不是司法程序的一部分，而是对有关法例的一种澄清，因此称为立法解释。
普通法的解释是由法院进行的，也被称为司法解释。
立法解释使用目的解释，意在查明立法者的意图;
司法解释使用文本解释，意在确定法律本身的含义，而非立法者的意图。
实际的纷争聚焦于解释所倚重的材料，即内部资料（intrinsic）和外部材料（extrinsic）。
民法法系和普通法在关于解释的主体、程序、方法和效力方面具有重大差异。
在普通法下，法律解释权为法官所独有，其集中于文本文字的解释方法被认为是司法独立的体现;
立法解释是全国人大常委会。
在解释程序上，司法解释附随于案件裁判，具有被动性;
立法解释可以主动提起。
在解释方法上，司法解释主要使用文意解释和判例规则，即对文本文字的解释和先例原则;
立法解释偏重立法目的。
在解释效力上，司法解释只约束个案;
立法解释具有普遍拘束力。
但是，两者的共通性不容忽视。
无论就特定条款的阐明、补充、明确界限，还是查明法律含义，司法解释与立法解释都是一种事实上的立法行为，包含着意义的形成。
1.文意抑或目的
文意解释又称为文本解释，是指依据文本方法查明法律的含义，并不能将文字所没有的含义赋予其中。
文本解释方法是普通法使用的主要方法，构成与制定法目的解释的差异，即司法解释和立法解释的差异。
两种解释方法的差异主要表现在探寻立法原意过程中所借重和使用的材料上。
有学者将两种解释方法分别称为历史目的方法和文本目的方法（historical-purposiveapproach，textual-purposiveapproach）。
立法解释和司法解释都认可解释的目的是寻找和确定原意（originalintent），所不同的是根据何种材料确定原意，以及谁的原意。
是立法史，还是法律文本?
是立法者的原意，还是法律文本所表达的原意?
立法解释通过使用立法史作为决定立法目的的依据，司法解释通过对宪法和法律文本的文字探明制宪者的意图。
这一点构成两者的重大差异，前者被认为体现民主，后者被认为是司法独立的表现，即不依赖立法过程中立法者的观点和看法，而是单纯依靠文本文字确定法律的含义。
实际上，立法目的和文意两种方法都认为自己尊重民主，都在争夺民主的制高点，只不过哪种方法更为民主而已。
饶有趣味的是，立法目的既恰恰是美国法律人士惯用的解释方法，也被认为是违反民主，是成文法时代普通法法官对立法权的继续篡夺。
这正是斯卡利亚抱怨并试图纠正的事情，他把立法目的方法视为普通法法官延续造法的手段。
在向成文法解释转向之时，普通法法官经常采用立法目的解释，其根源并非出于对民主的立法机关的尊重，而是相反。
在斯卡利亚看来，通过对不确定的立法意图的追寻，普通法法官将个人的主观意见和见解加进其中，继续从事着篡夺立法权的行为。
实际中的威胁是，普通法的法官会在追求立法机关未表达的意图的幌子之下甚或是在一种自我欺骗之下，实际上做着追求自身目的和欲望的事情，将他们创制法律的天然倾向从普通法延伸到制定法领域。
实践中，美国法律界习以为常的说法是当立法史不清楚时，应求助于法律的文本。
或者很不幸，立法争论没有帮助。
因此，我们将在这一困难领域中转向其他指示点，制定法的语言。
他认为这是本末倒置，也是荒诞不经的笑话。
当他在司法部工作时，其下属工作人员花费大量时间埋头在立法史的故纸堆中，这无疑是浪费时间，文本解释不需要这么做，也不应该再这么做了。
这从另一个方面说明，在美国，普通法并非完全排斥目的解释，文本主义只是斯卡利亚试图捍卫的解释方法。
客观上，文本解释在美国作为正统主张为时并不很长，虽然源远流长，但正式提出是1985年里根的司法部长米斯，目的是为保守主义服务，重新唤起国家与宪法忠诚，凝聚民心。
这一寓意颇深的历史场景在展示普通法法官争夺立法权的同时，表明求助于立法史外部资料并非像香港某些法律人士所强调的那样被绝对排斥，毋宁是一场拉锯战，意味着在文本与目的两种方法之间，哪个更多一些被使用。
2.立法史和原意
在庄丰源一案中，法院阐明了普通法解释方法的要旨，即依据法律文本文字确定立法意图。
法院根据普通法解释基本法的任务是阐明诠释法律文本所用的文字，以确立这些字句所表达的立法原意。
法院的工作并非仅是确立立法者的原意。
法例的文本才是法律。
法院不会把有关条款所用字句独立考虑，而会参照条款的背景和目的。
法院必须避免只从字面上的意思确定或技术层面或狭义的角度，或以生搬硬套的方法诠释文字的含义，也不能赋予文字所没有的意思。
这意味着法院在尊重文本的前提下，并没有排斥立法目的方法。
立法史是指起草法律过程中的各种材料，包括国会议员对法案的辩论、委员会的报告，以及政府各部支持或者反对法案的陈述与证明。
就基本法而言，立法史既包括中英联合声明，也包括起草过程中各方意见和争论，还不排除基本法颁布后起草人士的说明。
这是目的解释所依据的主要资料凭借，也是为什么在双非子女居留权问题上筹委会的意见是否作为解释依据的论争焦点的原因。
对于普通法而言，解释的起点是基本法的文字而非起草者的历史和目的，文本文字是解释的起点和倚重，也是内部资料（intrinsic），应从基本法内部的文本文字寻求法律本身的含义。
在普通法看来，筹委会的意见既是事后的，也是立法史和外部资料（extrinsic），不能作为确立法律含义的依据。
但是，因事后性否决筹委会的意见并不公允，普通法也是事后法，并未妨碍人们接受其阐释的规则的拘束力。
普通法排斥使用立法史确立立法目的的原因有三:
一是违反权力分立;
二是不符合法治;
三是立法史不足为凭。
斯卡利亚力拒立法史作为确立立法目的的材料，热切呼吁美国法官以法律文本文字解释制定法。
在他看来，司法独立意味着法官的职责是解释法律，通过立法史探寻立法目的并非是解释法律，毋宁是一种国会精神分析说，是对负责立法的国会进行精神和心理分析，判断他们的主观意图，因而也是一种人格化的方法。
法治意味着法的统治而非立法者的统治，应探寻法律的含义，而非制定法律的人的含义。
立法权是制定法律的权力，而非制定立法者的权力。
法律史不可靠是因为国会人数众多，不像早期人数较少时认真参加辩论，真正负责起草法律的是国会下属的各委员会，他们并非清楚地记得起草法律过程中的真实想法，且参与起草人士的观点彼此冲突，关注其一有可能忽略其他，并非客观。
四、协调解释冲突:
靠拢与借镜
没有什么比解释权这一问题在起草过程中备受争议。
《基本法》第一百五十八条确立的两种解释制度能否共存，从一开始便成疑问。
早在1999年居港权判决之后不久，香港法律人士就指出两种解释制度并存的事实。
在基本法起草的商议过程中，很少有比基本法解释的安排更具争论的问题。
基于普通法和中国法采取完全不同的宪法解释方法。
但是，司法解释与立法解释是否真如港人认为的具有那么大的差异是有疑问的，过分强调差异等于拒绝求同。
在一些持论公允的人士看来，在今天，过于强调普通法的本质并无意义。
就实际情形而言，普通法家族内部解释方法的多样性堪比普通法与民法法之间的差异。
1.寻求一致
在普通法中，宪法的最终守护者是具有法律训练的独立的司法人员，法院的决定是在听取了诉讼双方的法律代表对各种解释方法作出彻
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