《国有土地上房屋征收与补偿条例》的解读Word下载.doc

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房屋征收是市、县级人民政府为了公共利益的需要代表国家，对国有土地上单位、个人所有的房屋进行强制剥夺所有权同时进行公平补偿的行为。

2011年1月19日国务院第141次常务会议已经通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

2010年1月29日、2010年12月15日两次向社会公开征求意见，2007年12月14日、2011年1月19日国务院常务会议两度进行审议，历时三年多，于2011年1月21日正式公布实施。

完成了从拆迁到征收的转变。

从拆迁条例到征收条例的变化，本人认为固然有上位法关于拆迁法或征收法立法权限的要求，更有制度层面的原因。

从字面看，拆迁与征收都是动词，无论是拆迁还是征收，对象都是公民个人的房屋，但拆迁的对象是房屋本身，是物理意义的房屋，拆是拆除，迁是搬迁，拆迁解决的问题就是将房屋所有权人从房屋内迁出，进而拆除其房屋。

而征收的对象虽然也是房屋，但其对象是房屋的所有权，是法律意义上的物，征收解决的是将公民个人的房屋所有权变更为国家所有。

从这个意义上来讲，拆迁更注重的是如何将被拆迁人的房屋拆除，而征收解决的是国家如何取得公民个人的房屋所有权。

根据拆迁条例第7条规定的拆迁人申领拆迁许可证应当提交的文件可以看出，拆迁人在申领拆迁证可证之时就已经取得了被拆迁地块的土地使用权，而实际上此时被拆迁地块的土地使用权实际上仍属被拆迁人所有，拆迁条例在这个问题上陷入了矛盾的境地，拆迁人在没有取得公民个人房屋所有权的情况下，何以能够拆除公民个人的房屋，并进而将拆迁矛盾拆迁暴力的产生原因归结于此，认为拆迁本身即隐含有强权或暴力；

而征收是先取得公民个人的房屋所有权，在取得房屋所有权后，公民个人的房屋已经变为国家所有，国家选择怎样的方式和时机去拆除属于国家所有的房屋，自然不会引发暴力和冲突。

据此认为，征收比拆迁更理性。

我们不能说这样的观点毫无道理，但同时，我们认为，拆迁管理条例的内容并非拆迁二字所能涵盖，征收条例也并非征收二字所能涵盖，仅从拆迁和征收两个文字的角度，对两个条例所带来的制度变迁加以分析显然是不全面的,这也正是说明拆迁条例不是拆迁悲剧的根源理由之所在。

拆迁条例并非不涉及被拆迁人的房屋所有权或者说物权的置换问题，因为拆迁条例规定的补偿方式分为两种，一种是货币补偿，一种是产权调换，货币补偿可以理解为对被拆迁人房屋所有权的收购，而产权调换则是对被拆迁人房屋所有权的实物置换。

只不过是在拆迁人取得拆迁许可证之前必须取得土地使用权等文件与被拆迁人的房屋所有权并存的情况下，存在拆迁人和被拆迁人就同一物的所有权冲突的制度误区。

征收条例从征收被征收人的房屋所有权开始着手，则有效地解决了上述问题。

无论两部条例的精神内涵有多大的变化，但无须置疑是的，从拆迁到征收，体现的是立法用语的更趋严谨性，彰显的是公权力对私权的尊重，这也正是2004年宪法修正案第十三条的宪法精神的体现。

房屋与土地密切关联，征收房屋导致房屋所有权灭失，给予公平补偿；

征收房屋的同时也可能使被征收人“四至”或容积率以外的土地使用权丧失，理所当然也应当给予补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称为《条例》）无需特别作出规定。

土地包括国有土地和集体土地，相应的房屋自然包括国有土地上房屋与集体土地上房屋，《条例》只适用于国有土地上房屋征收与补偿。

本《条例》对国有土地上房屋征收程序大体包括三个阶段：

市、县级人民政府作出征收决定，征收补偿部门对被征收人进行补偿，司法强制执行。

文明征收、和谐征收，必须做到依法征收。

征收的三个阶段如何做到依法，首先要严格遵守《条例》的规定，同时，人民政府、征收部门和人民法院对于《条例》的理解和适用必须排除孤立的、片面的、静止的、狭隘的理解，应当全面的、发展的、开放的适用，以实质法治替代形式法治的态度，将征收中的依法行政和司法审查进行到底！

何为征收中的实质法治？

至少包括三项内容：

一是行使征收补偿的自由裁量权应当符合法律目的；

二是征收决定和征收补偿决定的内容合理；

三是作出征收决定和征收补偿决定的程序正当。

例如，根据《条例》第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当对被征收房屋价值的补偿。

本《条例》并没有提及土地使用权补偿问题，但是，根据上位法《物权法》的规定，国有土地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的，应当给予补偿；

补偿的标准是什么？

市场价；

什么时候的市场价？

作出征收决定时的市场价。

做到依法征收，首先需要宏观把握《条例》适用是在行政法背景下的物权法的细化：

征收决定是行政行为，补偿决定是行政行为，补偿协议是行政合同，司法强拆是依照《行政诉讼法》的强制执行。

同时需要逐条掌握《条例》的内涵、立法本意、关联关系等问题。

需要从《行政诉讼法》和《物权法》的角度对该《条例》进行全面的解读、分析、适用，对征收拆迁制度的全面理解和掌握，才能做到文明征收、和谐征收，依法征收。

在分析解读征收条例及实际工作中存在以下几方面的问题，本人简单阐述以下两方面的个人想法：

1、没有解决非因公共利益的拆迁的法律适用问题。

分析这个问题的前提是，征收条例颁布以后，我国还有没有非因公共利益的征收问题，如果说条例颁布以后，我国即没有非因公共利益的拆迁问题，则此问题自无讨论的必要。

2001年的拆迁条例并不以公共利益为拆迁的前提条件，即无论是公共利益还是非公共利益（或商业利益）都可以拆迁，征收条例颁布以后，拆迁条例即废止，而征收条例只解决公共利益拆迁问题。

如果将公益拆迁理解成是公权力对私权的干预或强制，那么非因公共利益的拆迁或者说商业拆迁，则是私权主体对所有权的处分。

例如，某开发商为了开发出来的楼盘能有更好的卖点，欲将靠近其楼盘的另一单位的一幢两层宿舍楼拆除，并进而与其协商解决拆迁事宜，在现行制度下，我们找不到这种操作模式的法律障碍，这是两个民事主体之间的一种交易，但因房屋涉及到的是公共安全，法律又不能不对其进行限制和干预，在征收条例实施后，这一块的法律适用将会是空白的。

在征收条例征求意见稿中曾有这方面的规定，但最终被删除。

这种制度的空白可能造成商业开发项目的征收在实际征收工作中，只能以棚户区改造的项目启动，但被征收人会对征收在开始阶段就是一种抵触心理，不利于征收工作的进行。

2、拆迁实施单位的非盈利性在现实中如何实现。

征收条例要求拆迁实施单位不得以盈利为目的。

这个制度规定将拆迁公司排除在拆迁之外，谁可以取代拆迁公司成为拆迁实施单位呢？

在我国现行的法人结构当中，不以盈利为目的主体，不外乎机关法人、事业单位法人（不包括部分比照企业化管理的事业单位法人）、社会团体法人。

而拆迁工作的完成主要依靠是的大量的劳务，这些劳务不可能由主管征收工作的政府机关来完成，如果以征收主管部分下设拆迁实施单位的模式来操作，又面临着下设单位的性质问题，拆迁实施单位的资质问题、以及劳动用工的问题，这个问题本身就会带来一连串的复杂制度设计。

而在实际工作中征收的实施单位、评估机构、拆除单位都是在主管征收工作的政府机关领导下的服务于征收的单位，对于这三支队伍权利及义务的规定也应作出明确的规定。

房屋征收条例的颁布，是房屋拆迁制度的重大变革，但由于条例本身只有三十五个条文，无法对复杂的征收工作作出面面俱到的规定，而房屋征收直接涉及到被征收人的房屋所有权，在一些程序和实体问题上，必须有操作性，缺乏操作性将会给征收工作带来很大的困难。

所以只有在征收制度逐步健全的背景下，征收工作才能摆脱现在的困境。