办案指引：劳动法业务实务操作(徐阳律师)文档格式.doc
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纵向：
按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件。
在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；
新法规优于旧法规；
新规章优于旧规章；
新规范性文件优于旧规范性文件。
《劳动法》颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。
在《劳动法》颁布一个月之后，原劳动部发布了《关于贯彻实施劳动法的意见》通知第十部分“关于完善劳动法律体系问题”中提出：
《劳动法》是劳动法律体系中的基本法，要是使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的《就业促进法》、《劳动合同法》、《工资法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》、《劳动监察法》等单项法律和法规，形成完善的法律体系。
自《劳动法》颁布实施以来，十余年内只颁布了《安全生产法》。
2007年迎来了劳动立法年，在立法计划中有关劳动与社会保障的立法有四项之多，分别是《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《社会保险法》。
《劳动合同法》出台引起了社会的广泛关注，对这部法律的争论也一直没有停止过，甚至提出从根本上否定《劳动合同法》提出修改这部法律？
《劳动合同法》到底是一部公平正义的法律，还是“善良的恶法”？
实践是检验真理的唯一标准。
律师是实践者，这部法律的实务性很强，一定要学好用好。
《劳动合同法》有很多突破，我认为：
第一大突破就是根治不签合同问题。
我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20％的签合同、80％的不签合同，这是一个状况。
第二个状况，就是已经签了的合同里面80％属于短期合同。
第二大突破就是解决了合同短期化的问题，“引导”长期用工，具备法定条件必须签无固定期合同。
还有规范试用期、劳务派遣等等突破，从合同的订立、履行、变更、终止、解除五大环节都做了明确具体的规定。
《劳动争议调解仲裁法》2008年5月1日实施的一部程序法，是劳动争议处理制度作出了六大突破性制度设计：
1. 部分案件“一裁终局”
2. 仲裁时效期限延长为一年
3. 缩短劳动仲裁审理期限
4. 举证责任分配更加合理
《劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：
与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。
5. 劳动争议仲裁不收费
6. 突出劳动争议调解程序
二、劳动法的几个特点
1. 劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。
劳动关系是一种不平等的关系，“强资本、弱劳动”的客观规律，资本永远追求利益的最大化，压低用人成本，把劳动者变成它的附属。
劳动者处于弱势地位，要想使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律来矫正劳资双方实际上的不平等，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。
2.《劳动法》不同于《民法》，处处体现出国家公权力的干预，规定了一系列的强制性规范。
劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。
比如说社会保险的缴纳、最低工资标准、工作时间等劳动基准的规定，不允许用人单位与劳动者协议变通，用人单位一旦违反就会导致无效，劳动合同与民事合同截然不同，劳动合同本身是法定最低标准基础上的契约自由，劳动者有法定的救生衣，用人单位的劳动合同及规章制度一旦违反强制性规定就会导致无效。
从事劳动法业务的律师一定要端正心态，不能向处理民事合同一样站在一方角度的利益最大化，而要考虑劳资双方的平衡，促用人单位的劳动关系的和谐发展，不能完全写的很刻薄。
3.实体法和程序法相统一
由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
第二节劳动法业务概要
一、劳动专项法律顾问
担任劳动专项法律顾问的职责范围是：
（一）日常咨询顾问服务（随时通过电话、传真、邮寄、E-mail等形式进行）
1. 及时向甲方提供国家或政府最新发布的劳动政策法规；
2. 在本合同有效期内，甲方有权随时要求乙方就中国的劳动法律、法规、政策等问题提供咨询服务。
该咨询项目主要涉及下列诸方面的政策法规：
劳动争议、劳动合同（包括订立、履行、变更、解除、终止、续延劳动合同等）、集体合同、工会法、工资、经济补偿与赔偿、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、工伤保险、女工生育、医疗保险、职工福利、工作时间与休息休假、劳动安全和保护、女职工特殊保护、开除、除名、辞退、辞职、自动离职、经济裁员、聘用外籍员工、外地工、农民工、提前退休与退职、员工个人档案、职业培训、其他与员工关系相关的政策法规等；
3. 参与起草、修改或审查（劳动合同、规章制度等）人事管理的各种法律文书；
4. 参与甲方对员工工资、社会保险及福利制度的合法性设计、修改和审查；
5. 对甲方与员工履行劳动合同或变更劳动合同中的具体问题提供咨询意见。
6．对甲方解除或终止员工劳动合同及辞退员工的程序提供咨询或难题解决方案；
7．参与对甲方企业内部劳动关系状况的分析，并提出改善意见或建议；
8．协助甲方做好内部劳资纠纷调解工作，提供解决纠纷的法律依据及处理意见；
9．参与研究、制定对员工的奖励、惩罚决定，提出建设性意见。
（二）现场咨询服务
甲方有下列需求之一的，可以要求乙方派人到甲方北京地区经营场所，提供现场服务：
1．当甲方对内部人力资源政策中涉及员工权益问题进行重大调整时，需要乙方派人参加相关会议讨论的；
2．当甲方产生劳资危机及冲突或突发事件时，需要乙方派人到甲方单位协助解决的；
3．当甲方需要对本公司劳资关系进行诊断，要求乙方派人到甲方单位进行诊断并提供诊断意见的；
4．当甲方需要裁员，要求乙方派人到甲方单位提供裁员策划、裁员方案的制定及裁员咨询服务的；
5．其他甲方认为需要乙方派人到甲方单位提供咨询服务的情形。
（三）其他
1．代理甲方与员工之间发生的劳动仲裁或诉讼案件；
2．甲方可免费报名参加乙方在所内举办的劳动法律知识的讲座，如甲方需要，乙方可按甲方要求上门培训，每年度对甲方员工提供不超过两次劳动法律知识讲座；
3．对甲方劳动法律事务部门的工作给予必要指导。
二、劳动法律知识讲座
三、代理仲裁或诉讼案件
四、企业改制、兼并等因素引发的大规模的人员安置问题第二章律师代理仲裁诉讼中的工作00：
42：
20程序：
一裁两审，仲裁前置。
2009年上半年仲裁委劳动争议案件累计40523件同比增长131%，超过2008年全年案件量的80%。
申诉金额超过10个亿，调解率达49%。
北京一审法院受理13900件，比同期上升57%。
二审4528件，二审案件比同期上升109%。
第一节劳动仲裁
一、劳动争议仲裁的概念
劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人自愿申请仲裁的劳动争议，依据法律规定、双方当事人的约定，通过劳动争议仲裁程序，居中进行公断或调解，并做出对双方当事人都有约束力的裁决的一种处理劳动争议的方式。
二、劳动争议仲裁的性质
1. 劳动争议仲裁机构的性质
（1）准司法性；
法院是“八路”，仲裁是“土八路”。
（2）行政性：
劳动行政部门人员占多数。
2. 劳动争议仲裁行为的性质：
劳动争议仲裁委员会不能作为行政被告。
3. 劳动争议仲裁裁决的效力：
对裁决不服的当事人，可以在法定期间及法定情形出现时向人民法院起诉或申请撤销。
三、 劳动争议仲裁委员会的组成
1. 三方原则：
劳动行政部门代表、工会代表、企业方面的代表组成。
2. 组成人员必须是单数
3. 三方组织各自选派
仲裁员资格：
（1）曾任审判员的；
（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；
（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作五年的；
（4）律师执业满三年的。
四、劳动争议仲裁委员会的管辖
1. 地域管辖：
劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议
2. 级别管辖：
仲裁的级别管辖仅仅是划分权限的需要
如2009年4月1日开始北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件：
（1）用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上（或者相当于壹仟万美元以上）的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业（含港澳台合资、合作和独资企业）的劳动争议案件；
（2）在全市有重大影响的劳动争议案件；
（3）市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。
3. 移送管辖：
仲裁委员会在受理案件后，发现该案件不属本委管辖，而将案件交给有管辖权的仲裁委管辖。
4. 指定管辖：
仲裁委员会之间对案件管辖权发生争议，由共同的上一级仲裁委员会主管部门指定仲裁委员会管辖。
注意：
《调解仲裁法》第21条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
五、劳动争议仲裁参加人
1. 仲裁当事人
2. 共同当事人
（1）劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
（2）发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。
3. 第三人：
是自己申请参加或者仲裁委通知参加，处理结果将影响到第三人的权利义务。
4. 代理人
（1）法定代理人；
（2）指定代理人；
（3）委托代理人：
律师不能以公民身份代理。
六、劳动争议仲裁委员会受案范围
《调解仲裁法》第2条：
“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
”
北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要
1. 根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：
（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；
（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。
（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
2. 因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。
3. 劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。
处理社保先区分身份，农业户口还是城镇户口，农业户口解除终止劳动关系时可以一次性结算个人帐户，如果连续缴纳15年可以享受退休待遇的，如果主张赔偿一次性结算，如果补缴不处理。
七、劳动争议申请与受理
1. 申请
（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。
仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
（2）如在规定的仲裁时效内，因调解、投诉等原因中断，从中断之日起，仲裁时效重新计算。
因不可抗力或其他正当理由，当事人不能在规定时效内申请仲裁的，仲裁时效中止。
（3）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；
但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
2. 受理
（1）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；
认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。
对劳动争议仲裁委员会不予受理过者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
（2）受理后，五日内送达。
被申请人十日内提交答辩书。
未提交答辩书，不影响仲裁的进行。
八、劳动争议调解与裁决
1. 调解是必经程序
调解结果可能少于，也可能超出仲裁请求。
最终审查是否合法，比如包含补缴社保，不能现金一次性补偿。
2. 裁决
（1）仲裁裁决，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。
（2）案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。
逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
3. 一裁终局
第47条：
下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。
对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。
劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（1）适用法律、法规确有错误的；
（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
（3）违反法定程序的；
（4）裁决所根据的证据是伪造的；
（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
冲突：
劳动者不服起诉与用人单位申请撤销裁决之间的冲突？
劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第49条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。
已经受理的，应裁定终结诉讼。
但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
九、开庭审理程序
1. 准备阶段
到庭情况：
迟到30分钟以上申诉人按撤诉、被诉人按缺席判。
代理权限：
授权不是本人签字按撤诉处理。
2. 调查阶段
（1）核实当事人身份、宣布庭审中的权利义务、是否增加变更请求、是否申请回避。
（2）调查与举证质证相结合
（3）证人出庭应接受质询和当事人的询问。
3. 辩论阶段
4. 裁决阶段
第二节代理劳动争议诉讼
一、劳动争议处理模式：
一裁两审
1. 劳动争议案件仲裁前置程序，调解率达49%。
未经仲裁法院不受理仲裁裁决不服起诉到法院占30%，上诉到二审占10%。
2. 劳动争议案件周期长：
一裁（组庭之日起45日，特殊延长15日）
一审（立案之日起普通程序6个月，简易程序3个月）
二审（对判决的上诉案件3个月，裁定30日内审结）
3. 举例：
韩某起诉某日本料理店
（1）仲裁阶段：
申请人韩某称其2001年3月入职，一直没有签劳动合同，口头约定工资3000元，未依法缴纳社保，2009年3月30日提出被迫辞职，要求1、未签劳动合同从2008年1月1日至2009年3月30日的另一倍工资42000元；
2、支付违法解除劳动合同的经济补偿金27000元；
3、确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系。
被申请人称，不存在劳动关系。
申请人举证两张完税证明，证明劳动关系。
被申请人不认可单位名称是申诉人手写的，不能证明是被申请人支付。
裁决结果：
申请人提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，证据不足不予裁信。
驳回申请人的仲裁请求。
（2）一审阶段：
原告申请法院调查，经法院调查申报单位为被申请人。
被告称只能证明双方在2009年2月4日到2009年4月24日之间双方存在劳动关系，双方是非全日制职工，不是全日制职工。
非全日制口头约定每天只工作4小时，提交了公司非全日制用工规定，工资表没有原告签字。
被告没有提供非全日制完整的考勤记录及工资支付记录，不足以证明被告存在非全日制用工形式。
用人单位对于劳动者用工年限承担举证责任，现在没有提供相应证据，依法采信原告的主张。
原告主张由于被告一直没有给其交纳社保被迫离开，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
判决：
（a）确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系；
（b）支付原告2008年2月至12月未签合同双倍工资的另一倍工资33000元；
（c）支付违法解除的经济补偿金24000元。
（3）二审正在继续
二、法院一审程序
（一）立案
诉讼请求不能超出仲裁请求的范围。
（二）开庭
原告诉讼请求—被告答辩—原告举证—被告质证—被告举证—原告质证—辩论
（三）如何举证1．法律事实和客观事实2．分析判断证据的方法
（1）甄别：
是对收集的证据，逐一地进行单个审查、辨别其真伪和确定其证明力的方法。
（2）比较：
是对两个或两个以上具有可比性的证据加以辨别。
区别异同，发现矛盾，而确定证明力的方法。
（3）综合：
就是综合分析。
（4）取舍：
就是仲裁人员对全案证据进行全面的综合分析，形成对该案的基本看法后，把支持自己观点的证据排选出来加以组织，再根据组织起来的证据检验形成的观点是否正确、证据是否充分。
（四）证据的种类
1．书证
2．物证
3．视听材料
4．证人证言
5．当事人的陈述
6．鉴定结论（举例：
佳能）
7．勘察笔录
以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
案例：
申诉人刘某诉某杂志社，主张双倍工资09年1月至12月按每月3000元计算共36000元；
因未缴社保支付经济补偿金3000元；
补缴社保费11844元；
证据：
（1）收入证明；
（2）工作证；
（3）网站人员名单。
被诉人：
（1）5月工资领用单900元；
（2）派出所询问笔录，买房子时盖的章最后结算九千元；
（3）结算6月工资1000元，7月工资1000元，5月欠100。
（五）不能单独作为认定案件事实的证据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
1．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
2．与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
3．存有疑点的视听资料；
4．无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
5．无正当理由未出庭作证的证人证言。
（六）如何质证
审查证据“三性”：
真实性、关联性、合法性。
1．证据的客观性：
劳动争议仲裁证据是客观存在的事实。
2．证据的关联性：
劳动争议仲裁证据是与案情有联系的事实。
3．证据的合法性：
劳动争议仲裁证据的收集，必须是合法的。
（七）如何认定证据的效力
数个证据对同一事实的证明力大小，可以依照下列原则认定：
1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
3．原始证据的证明力一般大于传来证据；
4．直接证据的证明力一般大于间接证据；
5．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
三、二审程序
1. 第二审程序的概念和意义
第二审程序也称上诉审程序，是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的判决或裁定，依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审
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