从商业秘密和专利浅议企业的技术成果保护Word格式文档下载.docx

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商业秘密范围很广，包括一切与商务有关的组织机构，财务、人事、经营、制造等技术方面的秘密。

在商业秘密的实际诉讼中的定义：

（1）商业秘密的开发，需花时间、金钱和劳动；

（汗水理论）

（2）商业秘密的新颖性和对被侵权人的价值；

（3）是否是实际上的秘密，以及有关信息从已有知识中分离的程度；

（4）有意识且连续的商业秘密保护措施；

商业秘密主要包括技术秘密和经营秘密，在实践中，技术秘密在商业秘密保护中占有重要地位。

3.专利

专利归根结底保护的是技术方案或可工业再现的外在设计。

专利权是一种独占排他性质的权利，是专利权人对发明创造享有独占使用、排他非法使用的权利。

一项专利申请一旦被授权，其专利保护的内涵和外延即已确定。

专利群：

知识产权的保护理论均可以源于“汗水理论”，但是专利权和专利保护实务上长期默认“圈地理论”，由此在实务中所维护的专利，是按一组专利形成的专利群的形式存在和发展。

尚处在理论阶段的技术方案只要以专利群的方式申请专利，就能有效的排除竞争对手在该领域实施相同或类似技术。

二、商业秘密、专利的优势和缺陷

1.商业秘密的优势

（1）具有期限优势，商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；

而知识产权中各种权利都是有保护期限的。

（2）具有地域优势，商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；

而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但技术信息却是在世界范围内的公开。

（3）具有保密优势，商业秘密是通过保密的方式让企业获得技术或商业优势和利益，持续不断的采取保密措施是商业秘密的核心维权手段。

2.商业秘密的缺陷

商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。

商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。

①商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；

而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。

由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。

②商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；

而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。

③商业秘密的保护就存在着一定的风险性。

最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。

商业秘密与专利基本上可以看做一个硬币的两面，一方的优势是另一方的缺陷。

3.专利权的限制

专利权意味着排除他人使用自己的智力成果这一稀有资源。

专利是企业通过使其难以为潜在的竞争对手复制或模仿而扩大其垄断利润的手段。

因此对于专利权的享有就意味着垄断，为了防止过度的垄断，对于专利权的享有并不是无边无际的。

（1）对权利客体的范围进行限制

专利权的客体，也称为专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的发明创造。

根据我国专利法第2条的规定，专利法的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。

将某些客体排除在权利人的控制范围，避免对专利权形成不合理的垄断。

例如我国专利法规定下列不得授予专利：

（一）科学发现;

（二）智力活动的规则和方法;

（三）疾病的诊断和治疗方法;

（四）动物和植物品种;

（五）用原子核变换方法获得的物质;

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

（2）对授予专利权的条件进行限制

发明创造要取得专利权，必须满足实质条件和形式条件。

实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的属性要求，形式条件则是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求。

仅就我国目前发明和实用新型实质方面进行一个说明。

包括新颖性：

新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。

也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中；

创造性：

创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步；

实用性：

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

（3）对权利行使的内容进行限制

强制实施许可：

强制许可也称非自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。

不构成专利侵权的使用行为：

包括先用权人的实施，专利权的用尽，为科学研究和实验目的的使用，临时过境。

国家计划许可：

对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利，国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

对于中国集体所有制单位和个人的发明专利，参照前述规定办理。

技术方案被定为省标、国标，不等于强制许可或专利权的否定。

国标、省标会要求公开更多技术方案细节，如果这些细节对企业是作为商业秘密保留的，不建议该技术方案被定为国标、省标。

（4）.对专利权行使期限的限制。

我国《专利法》第42条明确规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

三、商业秘密保护：

有效的保密制度

1.常见泄密途径

（1）离职或在职员工泄密

（2）工（商）业间谍

（3）接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意

（4）供应商与客户

（5）技术著述的公开发表和演讲

（6）广告及商贸展览

（7）不注重废旧秘密载体的管理

2.商业秘密的保护

（1）必须根据企业的实际运行制定商业秘密保护规则和策略。

实践中，往往是现有商业秘密的书面保护制度或协议，但是实际上这些书面文件会被束之高阁，只是在商业秘密被侵犯的情况下才拿出来作为权利救济的依据。

诉讼救济在知识产权诉讼中只能做到“止损”。

因此，结合企业的实际完善成文的和不成文的保密制度是一项长期坚持的工作，也是进行维权救济的有力证据。

（2）如果这是商业秘密，必须让最少的人知道。

（3）保密协议是必须具备的基本保密手段，但是绝对不要寄希望于任何保密协议能够为企业保密。

四、专利保护：

自由实施（FTO）调查+专利布局

（1）保护自己

自由实施调查是针对竞争对手和未来规划的技术实施领域进行专利、论文检索和比对，以判断在相应的技术实施领域将会遇到的专利障碍和诉讼风险。

根据调查分析结果，提出合理的专利布局策略，通过逐步完善的专利群，有步骤的做到保护自己

（2）排除竞争对手

在能够达到保护自身技术方案带来的收益的前提下，持续的对国内外进行技术监视，及时在技术领域“圈地”，从技术层面有效的排除竞争对手进入市场。

工业污泥处置技术、脱硝技术专利

五、专利和商业秘密保护的选择建议

在选择专利或是技术秘密来最大化保护自己的技术成果时可以考虑以下因素。

（1）反向工程的难易程度。

反向工程是指通过对产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺。

由于技术秘密并非一项独占性权利，任何第三人基于合法劳动或其他正当手段均可获得技术秘密，反向工程即为合法获取技术秘密的主要方法之一。

如果一项技术成果，很难或不可能通过反向工程获得，那么，企业可考虑以技术秘密的形式对其进行保护；

相反，如果一项技术成果很容易通过反向工程破译，则技术秘密保护将失去其应有价值，此时可考虑将技术成果以专利形式进行保护。

如果技术在某一领域处于开拓性、基础性地位，即后来者难以绕开专利技术进行周边发明，可以考虑专利保护；

反之，如果技术只是原有技术的简单改进，后来者很容易绕开专利进行周边发明，就不宜选择专利保护模式。

（2）经济效益实现的速度和可持续度。

对于极具社会推广价值，能产生立竿见影的经济效果的新技术成果，往往短期内容易引发大量的仿冒、盗用行为。

由于技术秘密和专利权利人在诉讼中所负的举证责任有区别，技术秘密权利人的举证的责任、义务及程度比专利权人更加纷繁复杂。

考虑到诉讼几率与诉讼难易程度，对具有较好社会效益，易被大量仿冒的新技术权利人应进行专利保护。

专利与技术秘密保护期限的不同，导致权利人在选择保护模式时应将新技术是否具有长期市场价值作为考虑因素，如果新技术的生命周期不超过专利保护期限，则可考虑选择专利进行保护；

而对于一些基础技术或配方，往往会在很长一段时间内无法被其他技术替代，此时可考虑将其作为技术秘密进行保护。

（3）技术成果本身的技术水准。

专利的“新颖性”与“创造性”要求专利技术在申请日前尚未公开，且较现有技术具有“突出的实质性特点”与“显著进步”。

而目前通说认为技术秘密无需具备“新颖性”与“创造性”，由此，技术秘密对技术水准的要求更低。

故权利人在对一项新技术选择保护模式时，应对其技术成果与现有技术成果进行比较，判断是否具备授予专利申请条件。

申请专利过程中，技术成果如因缺乏“新颖性”或“创造性”而不授予专利权，由于实质审查前的公开程序，将导致相关技术同时失去技术秘密保护的可能性。

（4）技术成果的实施条件和保密能力。

现在许多权利人对自己的技术成果并不自行实施或不具备实施条件，或因市场需要暂时还不能实施，对这些技术如以技术秘密形式加以保护，则无形中增加了保密的成本与泄密风险。

如果某项技术的实施必须涉及企业的多数人员，加之企业保密能力有限，泄密的可能性将大大增加，此时，若采用技术秘密保护就不如申请专利保护更为安全。

在此情况下，以专利形式保护不仅有利于技术许可或转让的安全，且节约了保密成本。

　　对于某些大型复杂的技术而言，单独作为专利或技术秘密保护均非最佳选择，可将整体技术作为专利技术保护，而将其核心技术，如影响整体技术性能的指标参数作为技术秘密进行保护，这样既有利于维权，也有利于更长时间地保持自己的竞争优势。

六、被侵权人救济途径

（1）诉讼手段：

法院、仲裁委

法律依据：

《民法通则》、《合同法》、《专利法》、《专利法实施细则》、《劳动合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》。

诉讼证据链：

有效的知识产权—知识产权被侵犯—损失

（2）行政手段：

工商局、知识产权局

《专利法》、《专利法实施细则》、《国家知识产权局办公室关于加强专利权权属纠纷案件办理工作的通知》、《专利侵权行为认定指南（试行）》、《专利行政执法证据规则（试行）》、《专利纠纷行政调解指引（试行）》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》、《反不正当竞争法》。

如果行政机关根据调查认定侵权行为构成刑事犯罪，案件转由公安机关处理。

（3）刑事手段：

公安经侦

《专利法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

行政/刑事证据/线索链：

知识产权的存在—知识产权被侵犯—损失

新产品

申请专利

设计新产品生产工艺

暂作为商业秘密加以保护

同设备厂谈判前签定“保密协议书”

按照工艺针对某一设备选择数家设备厂发放邀请招标书

分别进行谈判磋商

将谈判内容中涉及的商业秘密作为“保密协议书”的补充附件

定下设备厂签定该设备制造合同及该设备技术协议

签定“知识产权保护协议”

根据该设备技术协议修改生产工艺

将生产工艺申请专利

与设备厂分工完成设备设计

将设备申请专利

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