股权转让协议中的核心条款Word文档格式.docx

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（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版）

　　裁判摘要

2005年修订的公司法第十六条第一款规定：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；

公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

”该条第二款规定：

“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。

第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；

第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；

第三，该条款并非效力性强制性的规定；

第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

　　原告：

中建材集团进出口公司。

　　法定代表人：

黄安中，该公司董事长。

　　被告：

北京大地恒通经贸有限公司。

钟跃军，该公司经理。

北京天元盛唐投资有限公司。

唐明军，该公司经理。

天宝盛世科技发展（北京）有限公司。

兰仰光，该公司经理。

江苏银大科技有限公司。

贾银高，该公司董事长。

四川宜宾俄欧工程发展有限公司。

　　原告中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）因与被告北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）、北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）、天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）、江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）、四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。

　　原告中建材公司诉称：

2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用（包括进口代理费）。

中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。

　　2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计18907936．92元，其中进口货款、各项费用计人民币16201656．92元，逾期利息计人民币2706280元。

恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。

《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。

此外，2006年10月19日、2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。

但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。

请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15532175．94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）；

判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。

　　原告中建材公司一审提交以下证据：

　　1．《进口项目委托代理协议书》5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；

　　2．《备忘录》1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；

　　3．被告银大公司出具的《承诺书》、被告天元公司出具的《承诺函》、被告天宝公司出具的《承诺书》、被告俄欧公司出具的《承诺书》各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；

　　4．被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司《承诺书》中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。

　　被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：

原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的30519．02元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。

对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。

　　被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交证据。

　　被告银大公司辩称：

银大公司不应承担连带保证责任。

原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。

原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。

《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，《承诺书》上的公章是何寿山通过其他来源取得的。

因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

　　被告银大公司一审提交以下证据：

　　记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的《承诺书》中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。

　　北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的《承诺书》有异议，认为该承诺书是复印件。

银大公司还主张签署《承诺书》时，银大公司名称已变更。

五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。

北京市第二中级人民法院认为，该《承诺书》虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。

故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。

　　原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。

北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。

　　北京市第二中级人民法院一审查明：

2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

　　2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；

恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；

天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；

恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。

《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

　　2006年10月19日出具，加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：

“中建材集团进出口公司：

依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：

如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。

本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。

”何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。

　　2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承诺函》，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。

　　2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对被告恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

　　前述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。

庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656．92元，利息为6304904元。

中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175．94元（其中包括2007年底新增加的费用30519．02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175．94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30519．02元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

　　被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。

2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。

庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。

银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

　　本案一审的争议焦点是：

1．涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；

2．被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。

　　北京市第二中级人民法院一审认为：

　　关于第一个争议焦点。

原告中建材公司与被告恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。

恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。

对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。

关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。

根据涉案《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。

天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

　　关于第二个争议焦点。

根据本案查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。

江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，不予采信。

银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。

故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。

　　综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国担保法>

若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：

　　一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建材公司欠款本金人民币15532175．94元；

　　二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月30日的利息数额为人民币6304904元；

自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15501656．92元的利息；

自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15532175．94元未付部分的利息）；

　　三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；

　　四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；

　　五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。

　　银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：

1．一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：

“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

………（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

………”因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。

因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。

2．一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。

因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。

该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。

3．银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。

涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在《承诺书》上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。

当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。

第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。

而且，何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。

此外，何寿山在复印件上签名时，是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。

因此，涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。

4．一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。

从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条规定：

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。

该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。

公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。

另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。

但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。

此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。

从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。

该章程第三十四条规定：

“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。

”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。

因此，一审判决适用法律错误。

5．中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”2005年修订的《公司法》第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。

本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。

因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的《公司法》第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。

中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。

因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。

　　被上诉人中建材公司答辩称：

1．一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。

2．银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否有效的问题。

中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。

　　一审被告恒通公司、天宝公司述称：

上诉人银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。

　　一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

　　北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

　　另查明：

根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：

恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；

法定代表人由王彬变更为何寿山。

根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：

恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。

北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：

免除何寿山执行董事及总经理的职务。

　　2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。

股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。

银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874．12万元，何寿山出资596．4万元，唐明华出资417．48万元，郝龙群出资为100万元。

何寿山作为股东占银大公司股份的19．5％。

此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：

“董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。

”

　　本案二审的争议焦点是：

上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。

　　北京市高级人民法院二审认为：

　　首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。

本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。

此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人