论著作权的权利体系构成的制度理念Word格式.docx

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　　第二种体系模式是“一元化模式”。

在该模式中,以著作权仅设定了财产权体系为其特点。

采纳这种模式的国家在国际上为数不多。

在20世纪70年代之前,主要有美国、英国、澳大利亚、新西兰、比利时、新加坡等国家。

但是到了20世纪80年代,一些采纳这种模式的国家开始发生某些变化,如英国1988年《著作权、外观设计与专利法》中除了规定财产权外,还规定了主张作者或导演身份的权利（第77条第1款）、反对对作品进行损害性处理的权利（第80条）、反对被冒名的权利（第84条）、禁止他人未经许可公开使用含有隐私内容的照片和影片的权利（第85条）。

美国1990年《视觉艺术家权利法》规定了视觉艺术作品的作者享有署名权、禁止在任何其未创作的视觉艺术作品上被作为作者而署名的权利、有权在歪曲篡改该视觉艺术作品或对作品作其他可能有损于其声誉的修改的情况下禁止被作为作者而署名的权利等（第106条之二[a]）。

这种变化是比较大的,不过,这种规定被附加了许多条件,例如在英国,上述人格权被明确规定不适用于软件或报纸、杂志、期刊、百科全书、词典、年鉴等,而美国立法索性在立法的小标题上注明“某些作者的署名权及保护作品完整权”,也就是说,有关视觉艺术作品作者人格权的规定,并不适用于普遍情况。

因此,尽管这些国家部分地、附加条件地、非体系化地设定了某些人格权,但是,这些人格权尚难以构成与财产权并列的独立“单元”。

　　上述两种著作权权利体系模式的存在,应当说有其形成的背景和制度价值判断。

在西方国家的著作权制度产生与发展的过程中,由于文化、经济和权利保护需要的历史背景不同,使得近现代法律在保护基于创作行为所产生的权利时,采取了这样两种不同的权利体系模式,它们体现着不同的立法理念:

这就是“Copyright主义”和“作者权利主义”。

它们之间的不同点突出表现在立法理念的不同,其立法初始的考察核心亦是不同,从而它们的制度价值判断亦存在差异。

④

（一）“Copyright主义”

　　“Copyright主义”是指以复制权为立法初始的考察核心,以保护作者、印制者和其他主体印制、出版图书的权利为价值判断的一种立法观念。

根据相关历史资料的分析,这种立法观念首先出现在英国。

　　1.探源。

15世纪,中国人发明的印刷术传入欧洲,德国人古登堡将中国人印刷术加以改进,随后在欧洲大地上到处使用着铅字印刷技术。

15世纪的英国图书市场同样在印刷术的推动下,开始走向繁荣发展之路,但是同时也带来了图书市场上的激烈竞争。

尤其是英王查理三世颁布的鼓励印制和进口图书的法令,宛如给英国图书印刷市场的激烈竞争泼上了汽油,使图书市场的竞争异常激烈。

　　进入17世纪以后,英国出版商为了控制和垄断英国的图书市场,采取了一系列阻止自由复制、翻印的手段:

⑤

　　一是通过游说,说服英国皇家取消图书进口的自由。

英国出版商从英国皇家那里获得了禁止外国出版物出口到英国的特许。

通过这种措施,为英国出版商获得在英国的印刷出版垄断权奠定了基础。

　　二是说服英国皇家给予英国印刷者、发行者和出版者更多的特许。

对一些图书的出版采取官府授予“特许”制度始现于15世纪的威尼斯城。

由于寻求官府“特许”的出版商或印刷商愿意为获得“特权”而将作品呈送给官府批准印制发行且愿意付出对价,官府则不仅可以从中获得一笔可观的税收,并且也为对作品进行政治上和宗教上的监督审查提供了机会与途径,所以在16世纪的欧洲,由官府给予垄断性出版许可的做法已经成为一种商业惯例。

但是英国的印刷者、发行者和出版者们希望在复制、出版等领域得到更多的特许。

　　三是说服英王玛丽一世,⑥批准成立了“出版商公司（Statriners,Company）”。

出版商公司实际上是由伦敦印刷商人组成的行会。

1556年英王玛丽一世以法令的形式规定,该公司成员欲出版的一切图书,在出版之前必须呈送官府进行审查,并必须在该公司进行登记注册。

非该公司成员无权从事印刷出版活动。

凡未经许可进行图书发行的以及未经登记注册的,均将交给星座法院依法惩处。

这样,包括复制、翻印、出版等活动的自由被垄断权所阻却。

同时,玛丽一世的法令告诉了我们一个事实,即我们可以从这里找到印刷商、发行商和出版商欲获得复制、翻印、出版等权利必须登记注册的制度史端。

　　由上可知,一方面是印刷商、发行商和出版商对利益的强烈追求使得他们迫切需要能够控制市场的“特权”,另一方面官府需要更多的税收和控制监督出版活动。

因此,在当时的英国乃至欧洲其他国家,关注印刷商、发行商和出版商的利益而忽视作者权益的现象,有其存在的历史条件。

“那个时候,英国采用了各种各样的特许,首先这不是为了作者的利益,而是为了印刷商或者国王的利益,因为他们希望控制这种传播思想的新工具”。

⑦这种仅仅考虑印刷商、发行商和出版商的复制、翻印、出版等利益而忽视作者权益的现象,实质上与人类创造知识的活动性质与本质以及对作品创作初始者人格的关注是相悖的。

　　17世纪的欧洲,随着文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴的“三R”现象⑧的进一步发展,随着人们对出现宗教迫害现象的反思,随着人们对“知识就是力量”⑨的认识,当时的欧洲对人的价值、人的权利和人的自由有了一个崭新的认识。

人文主义思想深入人心。

这无疑促使人们重新审视法律有关印刷商、发行商、出版商与作者之间权益衡平与保护的问题。

　　1709年,英国出现了一个具有历史里程碑意义的法律,历史学上称之为“安娜女王法案”,该法案的全称为《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其已印刷成册的图书在一定期间内的权利的法案》,其中所谓的购买者是指从作者那里购买知识财产的权利的人,通常是指印刷商、出版商,而非是指一般意义上的购买者。

　　严格地讲,该法案并非是一个典范性的立法文件,但是由于该法案的出现导致了当时以及后世的人们对“Copyright”的认识和研究有了一个新的视角,尤其是对“Copyright”的性质在概念上发生了变化,因此,该法案“成为世界著作权历史上独一无二的大事”。

○10

　　2.“Copyright主义”的原则:

以《安娜女王法案》为分析对象。

《安娜女王法案》采取了对后世具有重大影响的原则:

（1）作者主体原则。

作者主体原则旨在强调以作者为法律保护的第一位主体。

这较之过去将出版商、印刷商作为法律保护的首要主体的立法思想,是一个彻底的改变。

该法案的序言突出体现了这个原则:

“鉴于近来时常发生印刷商、书商和其他人不经作者或所有者的同意,随意印制、翻印和出版图书,使图书作者或所有者受到极大的损害,而且常常使他们及其家庭破产;

为防止今后发生此类事情,为鼓励学者们编写有用的图书,特制定本法案……”。

此外,该法案还规定,在一定期限后,由英国出版商公司享有的印制和发行作品的复制本的特权应当归还该作品的作者,作者可以将该作品转让给其他出版商;

已经出版的作品自动取得版权,不必履行任何手续,没有登记并不影响版权,但是会妨碍对侵犯版权者采取处罚行动。

　　根据自然科学和人文科学的发展以及它们对法律发展的要求,18世纪研究“Copyright”理论的学者们已经意识到,从古老的所有权理论角度,确定法律对智慧成果创造者应当具有的权利给予保护是一种客观的必然,这不仅对智慧成果的创造者是十分重要的,对继受获得基于智慧成果而产生的财产权并可大量实施营利行为的商人而言更为重要。

在《安娜女王法案》之后,人们对于印刷商、出版商和作者权利的认识发生了根本性的转化,将关注的核心从印刷商和出版商的复制之权转向了作者和作者的权利。

英国百科全书“版权法”的词条中对此做出了权威性的解释从词源学上讲,“Copyright”这个词具有双重涵义,它不仅表示“抄录”之权,而且也表示对该“抄件”亦即对原作品本身的所有权和控制权。

所谓版权“是指法律承认原作者对其作品的传播可以加以控制或获得利益的权利”。

○11

（2）出版物有限保护原则。

出版物有限保护系强调在法律保护上有时间的限制。

该法案规定:

对已出版作品的版权保护最多为28年。

○12这个原则在1774年英国上议院就唐纳森对贝基特讼案的裁决中再次得到重申:

凡已出版的作品,其版权保护,应当按照《安娜女王法案》的规定办理……;

凡根据《安娜女王法案》所提供的保护期间已经届满的作品,即失去版权并可由任何人自由使用。

○13

　　（3）著作权即财产权原则。

这是“Copyright主义”的一个标志性原则。

它将复制权的内涵与外延拓展至财产权,并使其充斥于著作权的全部内容。

“著作权即财产权”原则强调财产权是著作权的惟一性质。

英国法中的该立法观念,对美国的著作权立法产生了重大影响,1790年的《美国著作权法》就是以英国立法为模式制定的。

此外,这种原则在相当长的时期内也影响着英美法系国家的著作权立法,甚至从立法的名称上也可以窥见一斑,即英美法系国家的相关立法被称之为“LawofCopyright（复制权法或版权法）”,在这些国家中,有一个基本的概念,即“最为根本的是,版权是一种财产权利形式”。

○14

　　3.评价。

综上所述,我们可以发现,“Copyright主义”的立法观念有一个变化过程:

最初强调Copyright是印刷商、出版商的复制权、抄录权;

○15在18世纪,开始强调Copyright是属于作者的印刷权、出版权,即作者享有在法律规定期间内自行印刷出版或者委托他人印刷出版自己作品的独一无二的权利;

其后,Copyright所涉及的作品范围被扩展,作者对其创作的文学、艺术、音乐、科技等作品财产性权利均同样获得法律的保护。

但是,就“Copyright立法主义”所产生的立法例而言,“Copyright主义”对作者人格利益的关注是不足的。

国际录音业联合会顾问、英国版权委员会前主席丹尼斯·

戴佛雷塔斯在其作品中强调:

“版权的概念,在联合王国和美国以及法律制度的起源和原则来自于习惯法的其他国家,版权是一种财产权。

联合王国和美国的版权法都明确声明,版权是一种个人财产或动产的形式。

”○16因此,在联合王国（即英国）和美国等习惯法（即英美法）国家中,版权的核心内涵是财产权,并非如同大陆法系国家那样,首先强调著作权的核心内涵是作者的人格利益。

　　在采取“Copyright主义”进行版权立法的国家中,有关作者的人格权被纳入到宪法等基本法中进行规定。

那么,是否可以认为这些国家将作者人格权提升到宪法权利的高度,是对作者提供了比私法保护程度更高的人格权救济?

在“特别法优于普通法”规则通行于法治国家的时代,这一观点似乎不具有说服力。

（二）“作者权利主义”

　　“作者权利主义”是指以作者权利的确认和保护为立法初始的考察核心,以公平保护作品的作者、出版者和其他使用者的权利为价值判断的一种立法观念。

这种立法观念在法律术语上的表达亦有其特点,即直接以“作者权利”来表示相关的立法。

这种表示方法在渊源于罗马法的欧洲大陆法系国家的语言中普遍存在,法语表达是“Droitd,auteur”,德语表达是“Urheberrecht”,意大利语表达是“Dirittod,autore”,西班牙语表达是“Derechodelautor”,俄语表达是“авторскоеправо”,日文表达是“著作权”。

我国采纳了日文汉字的表达形式,使用“著作权”作为相关立法的法律术语。

与“Copyright主义”不同的是,“作者权利主义”立法观念的背景中虽然也存在着以特权方式给予出版商印制出版图书的现象,但是由于受到资产阶级大革命的思想影响和英国《安娜女王法案》的启迪,采取“作者权利主义”的国家在制定相关立法之初始,就将作者权利的保护放置于立法的核心地位。

例如,1777年国王路易十六颁布的6项英国印刷出版的法令中,确认了作者有权印刷、出版和发行自己的作品。

而法国的立法不仅承传了英国立法中对作者利益保护的思想,而且在1791年的《法国文学艺术产权法》,更是十分明确地将作者置于法律保护的第一主体。

此后,《法国著作权法》还在法律保护的权利范围中明确规定了作者人格权利的内容。

其著作权立法观念中强调“人格价值观”,强调在保护作者财产权的同时,还应当关注对其人格权的保护。

显然,法国的立法者将著作权观念构架在了“人权”理念上,将人权思想直接纳入到了著作权的相关立法之中。

1789年法国的《人权宣言》明确地向世人宣布:

“自由交流思想和意见是最珍贵的人格权之一,因此所有公民除了在法律规定的情况下对自由滥用应当负责外,作者可以自由地发表言论、写作和出版。

”

　　2.“作者权利主义”的两种模式:

（1）“二元论”。

《法国著作权法》基于《天赋人权》的思想,将作者权益放置在法律保护的中心位置,而将出版者的权益放置在较低层次。

法国将其著作权法定位于“Droitd,auteur”（作者权利）,并提出了著作权是“一体两权”的“二元论”的理论,即著作权系两个相互独立的作者人格权和作者财产权所构成。

法国人的主张对欧洲和拉美的大陆法系各国影响巨大,如意大利、俄国、西班牙、智利、阿根廷、墨西哥等均将本国的立法称为“作者权利法”,并在立法中同时规定了作者人格权与财产权的具体内容。

（2）“一元论”。

《法国著作权法》的思想对《德国著作权法》也有较大影响。

但是,善于思辨的德国人在其法学理论中提出了著作权“一元论”的见解,认为著作权系作者人格权和作者财产权的有机复合体,作者人格权与财产权密不可分。

这种立法观点反映了德国学者与立法者对著作权的独特认识。

无论是著作权的“二元论”学说或是“一元论”学说,其本质上均是以承认作者是著作权立法的首要主体以及作者的权利是首要保护对象为共同基础的,它们在立法之初均有以作者权利保护为首位的立法观念。

　　综上,“作者权利主义”的立法观念有其明显特点:

首先,其立法观念在立法之初就以作者权利保护为其立法的出发点和制度价值判断;

其次,将作者权利保护的观念建立在人权保护和人文关怀的法学理念基础上;

最后,在著作权法保护的权利内容中,不仅关注作者的财产权利,而且十分关注作者的人格权利,使得著作权法摆脱了几乎是纯为商业活动提供法律保护的色彩。

　　有学者认为:

大陆法的“作者权利”抑或“著作权”一词不能直接翻译为“Copyright”,必须要翻译为短语“author,sright”,因为两个法系使用不同的名词,反映出两个法系的人们对这种权利的不同思考。

○17也有外国学者认为,从著作权集体管理组织设立的历史角度来理解“droit,d,auteor”与“copyright”的不同也是非常必要的,因为“如果不了解这个历史的大致情况,就不会分清作者权利（droit,d,auteor）和版权（copyright）的对立,作者协会与无个性的报酬收集协会的对立。

”○18应当说,从理论研究的角度而言,这些学者的观点有一定道理。

　　我们注意到,在“版权”和“作者权利”抑或“著作权”产生之初,法学理念的差距是相当大的。

尽管在思想信息交流便捷的现代社会,人们的观念发生了变化,人们对“版权”和“作者权利”抑或“著作权”的基本涵义、制度价值判断和权利内容等诸方面的认识,已经发生走向一致的趋向,但是,不同理念所培育出的法律制度真正走向一致尚需时间。

　　（三）背景的进一步观察与思考

　　“Copyright主义”和“作者权利主义”的立法理念分别发端于18、19世纪。

它们之间有着明显的权利制度设计上的不同,但是,我们也必须注意到它们之间有一个相同之点,就是将人放在第一位。

那么,我们需要进一步思考,在近代社会之前,不同的国家均存在着蔑视人及其权利的现象,为什么在近代的欧洲这种情况却发生了根本的改变?

什么思想构成了它们的“催产剂”?

笔者的观点是,这种情况的出现受到了17、18世纪天赋人权观念和自由经济理论的巨大影响。

　　自古以来,财产权利就是政治与经济的交点。

○19但是,与17世纪以前有所不同的是,17世纪以后的学者不仅极为关注财产权的问题,而且将它引入到对人的关注这一深层面上。

在这个问题上,有许多欧洲学者做出了理论上的重大贡献,其中洛克的思想贡献是最为引人注目的。

　　著名的英国学者约翰·

洛克○20是私有财产神圣不可侵犯原则的理论奠基人,同时他所系统阐述的天赋人权理论开创了近代欧美哲学与政治学理论和法律制度的新时代。

洛克的理论来自于社会实践,是对已经存在的社会实践加以判断、梳理和理性归纳而形成的理论成果,所以更具有说服力。

有学者总结道:

“法国的资本主义进程是从理论到实践,从原则到革命;

英国则是从实践到理论,从革命到原则。

洛克担当并成功地完成了总结实践,总结革命,形成理论,形成原则的重任。

”○21洛克提出了一个重要的理论观点:

私有财产的正当性来自于劳动。

洛克举出了一个简单而内涵深刻的例子:

“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时,谁就确已把它们拨归己用。

”因为“他使任何东西脱离自然提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产”。

当人们的“劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。

”○22因此,特定主体基于自己的劳动活动就产生了对劳动成果的财产权。

当然,洛克的劳动说也遭到了批评,被认为其理论无法解释清楚为什么劳动越多的人不是财富最多的人。

实际上,劳动产生享有劳动成果财产权的正当性,但是并不能决定劳动者能够获得财产的数量,因为一个人能够有多少财富,劳动仅是主要因素但不是惟一因素,还有不少其他因素决定着某人拥有的财富数额。

　　洛克令后人极为称道的理论贡献是,他不仅提出了劳动赋予了财产私有权惟一正当性的理论,这是他为价值理论的形成和发展作出的重大贡献,而且在近代思想史上他是第一个系统阐述自然权利或天赋人权思想的理论巨匠。

洛克从人的权利视角来讨论人权与私有财产权的关系。

在他看来,任何人天生都是自由、平等和独立的。

每个人均“是他自身和财产的绝对主人”,他们都“自然享有一种权力”,“可以保有他的所有权——即他的生命、自由和财产——不受其他人的损害和侵犯”。

○23当然,个人的力量的单薄使得人们需要进一步寻找更为有效的保护制度,这就需要人们要适当地放弃一些自己的利益,按照契约原则组成一个共同体。

“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的惟一的方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”。

○24这样,法律的制度价值就凸现出来。

因为通过立法,人们的“私有财产的神圣性、不可侵犯性便有了双重的权利保障,即自然权利和法律权利”。

○25

　　应当说,1710年的《安娜女王法案》的产生与洛克的思想传播有着极为密切的联系。

洛克的思想进一步通过《安娜女王法案》对欧洲其他国家以法律保护作者权益的制度价值判断产生了巨大的影响。

法国1791年的《表演权法》、1793的《作者权法》,普鲁士王国1837年的《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,德意志帝国1871年的《文学作品、摘要、说明、乐曲和戏剧作品著作权法》,意大利1882年的《著作权法》、西班牙1880年的《著作权法》均在不同程度上受到洛克思想和英国社会与立法实践的影响。

此外,在欧洲,人类印刷术的发明,使得人们不需要到处去寻找作者的手稿就可以十分轻松地获知作者的思想,加上西欧、南欧、中欧等地域的人们有着在不同国家之间进行联姻的传统和地理上的便利,一个人同时掌握多种语言是一种比较普遍的现象,因此,人们不仅有可能传播涉及当前局势或流行意见的种种著作,而且在任何一个地点所讨论的每一个问题,都会引起讲同一种语言的人的普遍关注。

○26

　　二、我国著作权的权利体系制度理念:

历史演进与制度选择

　　我国著作权的权利体系采取的是“作者权利主义”理念及其体系模式。

但是,这种理念与模式的选择有着一个渐进过程。

这个渐进过程也从一定的角度负载了我国法学和立法对人及其权利的观念发生改变的信息。

对这一论点,笔者从“著作权”语词的立法确认过程和我国不同阶段的立法例两个方面做出阐述。

（一）“著作权”语源的历史考察与制度选择将“著作权”一词放入到我国相关立法中,这一选择本身就可以作为我们考察我国著作权权利体系制度理念切入点,因为“著作权”一词出现在我国立法中,有着一个对它的选择、确认和使用的过程。

尽管在这个过程中当的人们可能并未有意识地去追求必须形成这样一个权利体系,同时也可能对著作权权利体系的立法理念尚未梳理楚。

但是,我们作为后人需要去研究它,去探讨这一过程蕴涵着前人们对著作权权利理念的认识,以及决定了我们著作权权利体系模式的选择的基础及其制度背景,以便于我们更加清醒地去认识我们的权利观是否能够适应社会需要、是否真正架构了一个符合我国经济、文化和社会需要的著作权权利体系。

1.“已申上司,不许覆板”:

我国古代社会非以作者为本位的官府特许性保护。

在我国古代,没有“著作权”之词更没有附载在这一法律术语上的制度理念。

著作权的思想是印刷术被人类社会广泛使用的必然衍生的思想。

无是东学西渐、还是西学东渐,东、西方的法律文化有着巨大的差异,但是,东、西方学者在著作权与印刷术的关系上认识,却有着惊人的一致性。

不过,印刷术的出现仅是著作权思想得以产生的一个基本条件,并非等于印刷术与著权思想同时产生。

在我国,印刷术与著作权思想的非同步现象尤其明显。

　　自宋朝人氏毕发明了活字印刷术后,人类社会从此走上了知识传播的方便、