民事诉讼法学自考题模拟13Word下载.docx

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A.证人

B.旁听人员

C.诉讼代理人

D.检察机关参与诉讼的人员

[解答]回避制度适用于下列人员：

审判员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

从检察权力的公正行使，以及保护司法公正的角度，检察机关参与诉讼的人员，如与案件有利害关系，也应当适用回避制度。

5.我国民事诉讼法规定的管辖，以法律强制规定和任意规定为标准，可分为______

A.法定管辖和裁定管辖

B.专属管辖和协议管辖

C.一般地域管辖和特殊地域管辖

D.移送管辖和指定管辖

B

[解答]我国民事诉讼法规定的管辖，以法律强制规定和任意规定为标准，可分为专属管辖和协议管辖。

此为识记内容，考生须注意。

答案为B。

6.根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人，称为______

A.委托诉讼代理人

B.指定诉讼代理人

C.特别诉讼代理人

D.法定诉讼代理人

[解答]本题考查点在于不同诉讼代理人的区别之处，考生须识记各种诉讼代理人的概念。

7.下列关于诉讼代理人特点的表述，正确的是______

A.诉讼代理人以自己的名义进行诉讼

B.诉讼代理人必须具有诉讼行为能力

C.诉讼代理人与被代理人具有相同的诉讼地位

D.诉讼代理的法律后果由诉讼代理人与被代理人共同承担

[解答]诉讼代理人以当事人的名义进行诉讼，而不以自己的名义；

诉讼代理人必须具有诉讼行为能力；

诉讼代理人不是当事人，与被代理人的诉讼地位不同；

诉讼代理的法律后果由当事人承担。

8.证人确有困难不能出庭的，经法院许可可以通过双向视听技术手段作证，此类证据属于证据种类中的______

A.言辞证据

B.书面证据

C.证人证言

D.视听资料

[解答]证人作证一般是当庭口述，但在确有困难不能出庭的情况下，经法院许可，也可以提交书面证言或者视听资料或采用双向视听传输技术作证，这些都只是提供证言的方式上的差别，并不影响其在本质上仍属于证人证言。

9.在送达的六种方式中，最基本的送达方式是______

A.委托送达

B.留置送达

C.转交送达

D.直接送达

[解答]法院给当事人的诉讼文书，就是为了让当事人收到看到了解到，所以民事诉讼中以直接送达为原则，凡能够直接送达的，都应当采用直接送达的方式，也即是说直接送达是最基本的送达方式。

10.采取诉前财产保全措施的法院受理申请人的起诉后，才发现受理的案件不属于本院管辖的，______

A.应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的法院

B.应当将案件移送有管辖权的法院

C.应当自行审理该案件

D.应当将该案件交由上级人民法院决定

[解答]人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，在本题当中由于法院同时采取了诉前财产保全措施，所以应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的法院。

11.对于诉前财产保全，利害关系人应当向______的人民法院提出申请。

A.财产所在地

B.申请人住所地

C.被申请人住所地

D.利害关系人住所地

[解答]根据《民事诉讼法学》规定，诉前财产保全，由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请。

12.罚款和拘留在同一妨害民事诉讼行为中______

A.只能单独适用

B.只能合并适用

C.可以连续适用

D.可以单独适用，也可以合并适用

[解答]对同一妨害民事诉讼行为，罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用，但是不得连续适用，这个知识点很重要，考生须熟记。

13.以下说法错误的是______

A.第二审法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由上诉人负担

B.第二审法院驳回上诉的案件双方都提出上诉的，受理费由双方分担

C.二审审理中，上诉人撤回上诉并经法院允许的，案件受理费由上诉人负担

D.第二审法院决定将案件发回重审的，不予退还上诉人已缴纳的第二审案件受理费

[解答]此题考查的是二审案件诉讼费用的负担问题。

根据我国相关法律的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当按照第一审案件收取诉讼费用的范围和标准，要求当事人负担上诉案件的诉讼费用。

第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由上诉人负担，双方都提出上诉的，由双方负担。

二审审理中，上诉人撤回上诉并经人民法院允许的，案件受理费由上诉人负担。

第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。

由以上内容可知，ABC皆为正确选项。

14.下列选项中，不属于决定书的内容的是______

A.事实

B.理由

C.结论

D.断定

[解答]民事决定是人民法院为保证诉讼的顺利进行，就诉讼上某些特殊事项或者与诉讼有关的问题，依法作出的断定。

民事决定书是民事决定的书面形式，其一般包括事实、理由和结论三部分。

15.我国《民事诉讼法》规定，双方当事人和第三人都提出上诉的______

A.先提出的为上诉人，后提出的为被上诉人

B.均为上诉人

C.原告、被告为上诉人，第三人为被上诉人

D.第三人为上诉人，原告、被告为被上诉人

[解答]本题考查的是特殊情形下，上诉人的确定问题。

我国《民事诉讼法》规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均列为上诉人。

考生应对几种特殊情形下，上诉人与被上诉人的确定问题进行理解记忆。

16.某基层人民法院于2005年10月10日向双方当事人送达一审判决书，当事人上诉期限届满的日期是______

A.2005年10月19日

B.2005年10月20日

C.2005年10月25日

D.2005年10月26日

[解答]《民诉法》第147条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。

上诉期限应从判决书送达当事人的第二日起算。

17.在民事诉讼中，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后多长时间内提出______

A.半年

B.一年

C.三年

D.两年

[解答]根据《民事诉讼法学》第184条规定：

“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；

……”。

18.民事诉讼中，对判决宣告失踪的法律后果表述正确的是______

A.婚姻关系自动解除

B.失踪人的财产开始发生继承

C.为失踪人设立财产代管人

D.收养关系解除

[解答]根据《民诉意见》194条规定，宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产管理人。

公告期满后，人民法院判决宣告失踪的人，应同时依照《民法通则》第21的规定指定失踪人的财产代管人。

由此可知，判决宣告失踪的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

19.下列说法正确的是______

A.督促程序是简易程序的一种

B.督促程序中的债权人与债务人就给付金钱无争议，否则便终结督促程序

C.督促程序一般有法庭辩论

D.督促程序一般由合议庭审理案件

[解答]督促程序因其简捷性而与“简易程序”相似，但二者有明确的区别，是两种不同的程序，故A项错误。

法院收到债权人提出的支付令申请后，应当在5日内，进行书面审查，不经询问债务人和开庭审理即可发出支付令，债务人提出支付令异议，则督促程序终结，无法庭辩论，故C项错误。

支付令的审查一般由一名法官进行，故D项错误。

20.民事诉讼中，公示催告程序期间是从______时开始计算?

A.法院收到当事人申请之日

B.申请人申请除权判决之日

C.从法院将公告登载于公共媒体之日起计算

D.从利害关系人申请权利之日计算

[解答]本题考查的是公示催告期间，属于识记内容。

我国《民事诉讼法》规定，由法院根据具体情况决定，但不得少于60日。

期间的计算，应从公告张贴或者登载与报纸等公共媒体之日起计算。

21.海事法院经审查认为申请海事请求保全符合条件的，作出的裁定必须在申请后的______

A.24小时内

B.一天内

C.48小时内

D.两天内

[解答]海事法院经审查，认为申请符合海事请求保全条件的，应在接受申请后的48涉时内作出裁定，并应立即执行。

22.在民事强制执行中，对人民法院采取冻结被执行人财产的说法正确的是______

A.人民法院依法冻结被执行人的财产后，可以根据情况重复冻结

B.冻结的期限不得超过六个月

C.人民法院如果逾期不能办理继续冻结手续的，视为继续冻结

D.银行可以根据具体情况解冻人民法院的冻结

[解答]根据《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定，人民法院冻结被执行的存款后，其他任何单位包括人民法院不得进行重复冻结；

冻结的期限不能超过6个月；

人民法院需要继续冻结的，需要在冻结期满前办理继续冻结手续，逾期未办理的，视为自动撤销冻结；

银行没有权利对人民法院冻结的被执行人的存款擅自解冻。

23.我国《民事诉讼法》第243条规定：

“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

”这种管辖属于______

A.牵连管辖

B.默示协议管辖

C.应诉管辖

D.专属管辖

[解答]本题考查的是涉外民事诉讼中的默示协议管辖，属于应当识记的内容。

24.我国《民事诉讼法》第245条规定，自邮寄之日起______，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

A.6个月

B.2个月

C.3个月

D.5个月

[解答]我国《民事诉讼法》第245条第1款第6项规定：

“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。

自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

”答案为A。

25.根据《民事诉讼法》的规定，当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或共同参加国际条约，也没有互惠关系，此时以下做法正确的是______

A.当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行

B.当事人可以向人民法院申请执行，由有管辖权的人民法院作出承认并予以执行

C.当事人可以向仲裁机构申请仲裁，由有管辖权的仲裁机构作出裁决

D.当事人可以向人民法院申请再审，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行

[解答]国际条约是我国国际民事司法协助最重要的基础，在没有国际条约时，才适用互惠原则，若还是没有互惠关系，则我国人民法院不承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，但当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

二、多项选择题

1.下列关于诉的特征的表述，正确的是______

A.诉只能向法院提出

B.诉的内容仅限于请求保护民事权益或解决民事纠纷

C.提起诉的原因在于当事人之间发生了民事纠纷

D.诉的主体只能是当事人

E.诉是当事人期望获得司法保护的一种请求

ABCDE

[解答]本题考查的是诉的特征，属于应当识记的内容。

答案为ABCDE。

2.根据当事人的意思或法律的规定，认可争议的权利义务关系的主体以外的第三人为正当当事人，属于此种情形的选项有______

A.遗产管理人

B.遗嘱执行人

C.破产程序中的清算组织

D.请求给付海难救助费的船长

E.在婚姻案件、亲子关系案件中，原告适格的当事人死亡后，无继承人的，可以由检察官或律师作为当事人

[解答]根据当事人的意思或法律的规定，认可争议的权利义务关系的主体以外的第三人为正当当事人，如遗产管理人、遗嘱执行人以及破产程序中的清算组织等。

此外职务或公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长就是适格当事人；

在婚姻案件、亲子关系案件中，原告适格的当事人死亡之后，无继承人的，可以由检察官或律师作为当事人。

3.以下可以作为直接证据的有______

A.凶杀现场的斧头

B.借据

C.收据

D.合同

E.结婚证

BCDE

[解答]本题是对直接证据的概念的理解。

所谓直接证据，是指能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，选项BCDE均能够单独地、直接地证明谁向谁借了多少钱、谁给了谁多少钱、谁和谁签了什么样的合同以及谁和谁结为夫妻这些案件的主要事实，但是选项A所称凶杀现场的斧头，并不能单独直接地证明是谁杀了人这样一个主要事实，故选项A为间接证据。

答案为BCDE。

4.下列属于妨害民事诉讼行为的有______

A.离婚案件的被告无正当理由拒不到庭

B.故意撕毁人民法院的执行公告、封条

C.在法律文书发生法律效力之后出售自己的房产

D.抢夺执行案件材料

E.有关单位拒绝当事人的律师调查取证

BD

[解答]本题考查的是妨害民事诉讼的行为，属于应当识记的内容。

答案为BD。

5.下列情形中，人民法院可以裁定中止执行的有______

A.人民法院已经受理以执行债务人为债务人的破产案件的

B.执行债务人确无财产可供执行的

C.据以执行的法律文书需要补充判决、裁定补正或解释的

D.一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的

E.仲裁裁决的被申请执行人依法向人民法院提出不予执行请求的

ABCD

[解答]本题是对人民法院认为应当中止执行的其他情形的考查，考生须识记。

对于选项E，被申请执行人除了依法向人民法院提出不予执行的请求外，还需要提供适当担保，人民法院方可裁定中止执行。

答案为ABCD。

三、名词解释题

1.裁定管辖

裁定管辖是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院。

2.反证

反证是能够否定负有证明责任的一方当事人主张的事实的证据。

3.反诉

反诉是指在已经进行的诉讼过程中，被告以本诉的原告作为被告，向本诉的受诉法院提出的与本诉的诉讼标的有直接联系的独立的诉讼请求。

4.执行当事人的变更

执行当事人的变更，也叫执行承担，是指在执行程序开始后，由于一些特殊情况的出现，可能会使申请执行人或被申请执行人发生变化，由新的当事人承继原来的申请执行人或被申请执行人的地位。

5.对抗诉讼

对抗诉讼，即头一个诉讼的被告依据同一纠纷事实以头一个诉讼的原告为被告向系属其他法域有管辖权的法院提起诉讼。

四、简答题

1.简述诉讼标的非共同代表人诉讼的特征。

（1）众多当事人的诉讼标的不是共同的，其能够形成为代表人诉讼，是基于他们各自的诉讼标的相互牵连或者属于同一种类，使合并审理成为可能和必要。

（2）诉讼标的非共同的代表人诉讼，众多一方当事人的人数在起诉时可能是确定的，也可能是不确定的。

（3）诉讼标的非共同的代表人诉讼属于诉的合并，在不能实现合并审理的目的时，法院可依职权分别审理，当事人也可以依其处分意志退出诉讼集团而另行起诉。

2.简述诉讼中财产保全与诉前财产保全的区别。

（1）申请财产保全的时间不同。

诉前财产保全发生在起诉之前；

而诉讼中财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请的。

（2）引起财产保全程序发生的主体不同。

诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请而开始；

而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。

（3）法律对提供担保的要求不同。

根据《民事诉讼法》第93条和第92条的规定，诉前财产保全，申请人应当提供担保；

而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。

（4）作出裁定的时间不同。

对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定；

而对于诉讼中的财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。

3.简述移送执行的案件范围。

人民法院可以移送执行的生效法律文书主要有以下三类：

（1）发生法律效力的以给付赡养费、扶养费、抚育费为内容的法律文书；

（2）民事制裁决定书；

（3）刑事附带民事判决、裁定、调解书。

五、论述题

1.试述送达的效力。

送达的效力是指诉讼文书送达后所产生的法律后果。

送达的诉讼文书不同，其法律后果也不相同。

但总的来看，送达效力主要表现在以下两个方面：

（1）程序上的效力。

程序上的效力是指诉讼文书送达后所产生的诉讼程序上的法律后果。

包括：

①有关的诉讼期限开始计算。

如一审判决书送达后，上诉期间从送达的次日起开始计算。

②当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的后果。

③标志着有关诉讼法律关系产生和消灭。

如法院向被告人送达起诉状副本，标志着法院与被告产生了诉讼上的法律关系；

法院向当事人送达了二审判决，标志着与当事人诉讼上的法律关系消灭。

（2）实体上的效力。

实体上的效力是指诉讼文书送达后所产生的实体权利义务方面的法律后果。

比如，判决离婚的终审判决送达，当事人之间的婚姻关系消灭等。

六、案例分析题

1.顺风公司与嘉华公司因合同纠纷诉至法院，法院于2005年12月10日判决结案。

顺风公司与嘉华公司分别于2005年12月12日和12月13日签收了法院的判决书。

接到判决后，嘉华公司认为判决稍显不公，但如果上诉又将耗时耗力耗钱，在一定程度上会影响公司的工作，所以公司内部对上诉与否一直争论不休，最后还是决定上诉。

嘉华公司于12月29日向法院挂号邮寄了上诉状，这一天正好是星期日。

法院于12月31日收到了嘉华公司的上诉状。

接到嘉华公司的上诉状后，法院工作人员小马和小刘争论起来，小马认为嘉华公司已过上诉期，一审判决已经生效，而小刘则认为未过上诉期。

[问]嘉华公司的上诉是否已过上诉期?

请说明理由。

嘉华公司的上诉没有超过上诉期限。

（1）嘉华公司于12月13日签收法院的判决书，根据民事诉讼法学的规定，期间以日计算的，开始的日不计算在内，所以，嘉华公司的上诉期间应该从12月14日起算，至12月28日。

（2）又由于12月28日是星期六，根据民事诉讼法学的规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的时间，所以，嘉华公司的上诉期限的最后一天应该是12月30日。

（3）根据我国民事诉讼法学的规定，期间不包括诉讼文书在途的时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

确定期间届满前是否交邮，应以邮局的邮戳为准。

本案中，邮局所盖的邮戳上的日期为12月29日。

综上，嘉华公司的上诉没有超过上诉期限。