王保树公司法和公司章程适用中的法律问题Word格式.doc
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王老师也是中国法学会商法研究会第一任会长，现在是做第二届会长。
王老师不仅仅在推动我国公司立法方面有着独到的建树，而且对整个商法学科体系的建设也做出了许多众所周知的学术贡献。
今天王老师利用晚上的时间来给我们传经送宝，布道宏法，我也是他的学生，我和大家同样感到激动和高兴，让我们再次用热烈掌声欢迎王老师开讲！
王保树：
很高兴今天来到人民大学法学院和同学们见面，借此机会讲一讲公司法的有关的问题。
刘老师前几天给我打电话，定什么题目我一直也想不好。
后来想讲一讲公司章程与公司法的适用问题。
同学们知道，我们的公司法是去年10月份修订的，今年1月份已开始实施，从修订到现在这个法也一年多了。
在对待公司法的研究上，商法学界特别是搞公司法的学者和实际部门的同志大致经历了三个不同的阶段。
公司法在1993年颁布以后不久，人们很快就发现它和实践脱节的现象比较严重，不能适应市场经济发展的要求，不能完全解决公司发展中的问题。
从1993年公司法颁布到2005年公司法修订之前，人们在很大程度上是运用立法论的观点对1993年的公司法进行批评，提出修改公司法的建议，为完善公司法出主意、想办法。
那个时候，主要是利用立法论，立法论在公司法的修订与完善中发挥了非常大的作用。
去年10月，修订后的公司法颁布了。
人们对公司法的研究进入了一个新的时期，就是评判修订后的公司法。
公司法经过重大修订，到底怎么样？
这个公司法和原有的公司法相比，也就是和1993年公司法相比，有了什么样的变化？
这些变化对社会主义市场经济，对公司的运营，对公司关系调整的需求的满足怎么样？
我觉得，这个时期不能太长，对公司法进行评判的时期到现在应该结束了。
我的意思是说，公司法从1月1日开始实施到现在有这么长的时间了，无论是学术界和实务工作部门，应该对公司法的研究进入一个新的时期，就是研究它如何适用。
我讲过一个话，就是使法条的公司法变成实践中活生生的公司法，变成社会经济生活能够适用的公司法。
我个人觉得，这是一个非常值得关注的问题。
如果我们还仍然停留在公司法修订时期，还是仅采用不断的批判的做法，或者仅仅是评论公司法，那就非常不够。
而且这样下去，可能公司法的作用很难发挥出来，公司法的内涵很难挖掘出来，公司法立法的目的也就很难达到。
所以我个人觉得，现在应该进入一个主要研究怎么样从纸面上的公司法变成实践中的活生生的公司法，这是目前理论部门和实务工作部门都面临的共同的问题。
所以我们现在要抓住时机，解决这些问题。
实践中问题很多，公司法每一个条文的内涵如何理解，也面临很多问题。
应该把公司法的条文和实践结合起来，理解公司法的内涵，揭示公司法的内涵。
从某种意义来讲，解释论的地位在当前应该说是胜于立法论了。
现在来讲，公司法的条文摆在我们面前如何理解，特别是公司法条文和实践中的一些问题，包括公司法理论问题，也包括已经提交到人民法院的案件，结合起来怎么理解？
这是当前很重要的问题。
我自己感觉，或许我们研究商法的同志在这方面和民法的同志相比，不如民法的学者运用得那么好。
不仅公司法，就整个商事法律而言，在经过第二轮修改以后，相对比较完善了，为了有效地实施这些法律，解释论得运用显得越来越重要。
否则，一个抽象的条文怎么能解决现实中的问题呢？
这里说的解释不仅仅是指人民法院的司法解释，或者立法机关人大常委的解释，我这里讲的是学者、律师得解释，还包括法官在审理案件中自己的见解和处理案件的一些看法。
运用解释论研究公司法的贡献，和以往运用立法论研究公司法的贡献相比如何呢？
我认为至少是同等重要的。
在当前来说，运用解释论研究公司法显得更重要。
利用解释论很可能对某一个条文在和实践结合起来的理解上，或许有这样那样的不同，那就发生了不同观点的争鸣。
在不同观点的争鸣中总会取得共识，共识就是发展公司法的理论。
不同的解释可以继续去研究嘛！
如果将来在修改公司法，共识也就成为完善和修改公司法的重要依据，不也是对公司法的发展和公司法理论的发展有重大的贡献吗？
我个人认为应该是这样的。
所以，我最近比较强调运用解释论研究公司法，我多处谈到法条的公司法如何成为实践中活生生的公司法，在这种过渡中要从原来主要利用立法论到现在主要的适用解释论。
当然，请同学们注意，很多同学在这个地方是法学硕士、博士，研究问题要有多种方法，我这里是比较而言，千万不要认为王老师认为只需要一种方法，就是解释论，似乎别的都不要了，不是这样的。
在这样的背景下，我想谈一谈关于公司章程和公司法的适用的问题，也就是公司章程对公司法适用的影响。
关于公司章程的地位，在座的同学们学过商法，特别是公司法，不用我讲都了解。
它属于自治法的性质，在法律适用中优先于法律、行政法规。
我们在1993年公司法颁布之后，这一点并不为很多人理解。
甚至，有的法院发现章程和公司法的规定不同的时候，简单地不加分析地就认为章程既然是和公司法不同，就不能依据公司章程。
这显然是不对的。
另外一方面也表现在对章程的地位作用的忽视。
1993年颁布公司法之后，我看到过很多案例，仲裁庭问当事人，公司章程是怎么规定的？
把章程送上来一看，同样的事项，公司法规定章程有规定的除外，公司章程也写着，章程另有规定的除外，那你的章程还有什么意义呢？
另外大家知道，工商行政管理部门出于好意，他们注意到有的人兜里有钱能建公司但是不会写章程，所以他们准备了甲乙丙不同的版本，谁要建公司就把公司的大名写在准备好的章程上，然后到登记机关注册登记。
他们或许没有意识到，你的这种做法初衷是好的，但章程是股东意思的表示，工商行政管理局怎么能用甲乙丙不同版本代替千千万万各色各样的公司的股东们的意思表示呢？
这显然是很大的一个误解。
新公司法颁布以后，还有个别的工商行政管理部门要求设立公司按它准备好的章程填写进行登记。
这种做法不对。
如果都按照统一的章程版本填写，我后面讲的问题就没有任何意义了。
我一直认为章程还是要合乎公司自己的情况，根据自己的情况来起草。
只要不违反强行性法律规范，公司法要求应该规定的事项都加以记载，没有违反社会公共利益的情况，这个章程的地位和作用就要给以充分尊重。
这次公司法的修订赋予了公司章程做出规定的自治，特别是有限责任公司部分，应该说是相当突出的。
公司是一个自治性组织，怎么自治？
自治也不能没有章法，公司章程是公司自治的依据。
法律规定公司章程必须记载某些事项，各个国家法律规定必须记载的事项是不同的，而且不同种类的公司必须记载的事项也不同。
这表明，政府对公司干预的程度在不同的国家、不同的公司里，是有差别的。
在这里，只要必须记载的事项记载了，其他的事项公司可以自己记载。
国外的公司法明确规定，必须记载的事项，可以记载的事项，公司认为需要记载的事项。
很多人认为，公司法就是一个必须记载事项，这是不对的。
大家翻翻公司法，可以发现我国公司法同样规定了可以记载的事项，只是没有集中规定，是分散规定的。
除了必须记载的事项，还有可以记载的事项。
另外，公司法中也有公司认为需要记载的事项。
现在，我想在这里就公司章程的几个问题谈一些看法。
第一个问题，关于公司章程效力涉及的问题。
公司法第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
它的意思是说，公司章程的规定对哪些人有效力，这里有一个范围就是公司、股东、董事、监事、高级管理人员。
大家注意，它不是讲经理，而是指所有高级管理人员。
什么叫高级管理人员，公司在附则中已有解释。
关于公司章程的效力，有人认为，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都是从公司的登记完成之日开始发生效力。
这个说法可能不对。
第11条讲对股东、董事、监事、高级管理人员都有约束力，但是没有回答约束力从什么时候开始。
你要把公司法整个看过以后就发现约束力开始的时间是有差别的。
公司从成立之后才对它有效力。
公司还没有成立就不成其为公司，公司章程不涉及设立中公司的事项，对公司的效力应该是公司设立登记完成、颁发营业执照取得法人资格，这个时候才开始有约束力。
董事、监事呢？
恐怕董事、监事不好说是从公司登记完成之后才有约束力。
在公司登记前董事、监事应该选出来了，按照公司法的规定应该在章程上记载所有董事会、监事会的组成人员，这个时候显然是在公司登记之前完成，因为这个章程必须拿给登记机关，而当时章程上已经有董事、监事的名字了。
大家注意，股份有限公司里明确规定董事会负责办理公司的登记，这个时候董事会已经开始行使职权了。
也就是说，这个时候按照公司法第148条讲的勤勉义务、忠实义务已经有了，在办理过程中已经有了相关的义务了。
如果提供的资料是虚假的，当然登记机关是向公司提出，但是登记申请的义务人是谁？
按照公司法规定，在股份有限公司里应该是董事会。
所以这个时候它已经是行使权利、履行义务了，这个时候对它已经有约束力了。
应该是董事从选出并任职开始就发生约束力了。
中国公司法规定的确实简单，但是这个看你怎么理解，国外许多国家的公司法规定，董事选出以后，公司要签订合同，聘你当董事，我们的公司法没有这个规定。
我们怎么理解我们的情况呢？
我们也可以理解成董事和公司有一个合同，选出你了，就是对你有要约的表示了，你没有表示说不愿意当，应该说合同就成立了。
当然，这样理解怎么样大家可以研究。
我认为它从选出，不说合同的关系，从任职开始就应该有约束力了。
监事呢？
按照公司法的规定，监事会是监督董事和所有高级管理人员的。
董事任职开始监事也选出来了，监督这个时候也开始了，所以对监事的约束力也应该是选出和任职开始。
经理我认为是董事会聘任，聘任关系成立也开始了对经理的约束。
我的意思是，不能简单的理解成公司、董事、监事、高级管理人员的约束力都同时开始。
只理解成同时开始即公司成立之时，不能也不利于解决董事、监事、高级管理人员在行使职权、履行职务过程中发生的问题。
这是一个问题。
第二个问题，公司章程自治的弹性空间。
章程的规定作为自治法的规则优先于法律、行政法规适用。
但是我个人觉得，优先于法律、行政法规适用，首先是章程能够规定什么规则？
而这些能够规定下来的规则才能优先于法律、行政法规适用，也就是章程在公司法，比如说在中国现行公司法的情况下，到底有多大的弹性空间？
有多大的空间可以做出规定？
能够为所欲为地想规定什么就规定什么吗？
当然不行。
我国公司法对这个处理得很复杂，有几种情况：
1、完全授权公司章程做出规定，公司法不作规定
公司法的立法者认为完全属于公司自治的事项，不需要制定法干预时，不仅不以强制性规范做出规定，也不以任意性规范做出规定，而是完全授权公司章程自主做出规定。
譬如有限责任公司董事长、副董事长的产生办法，公司法注意到有限责任公司的人合性质和董事会成员人数多寡的区别，完全不由法律直接规定，而由第5条第三款授权公司章程规定。
又如不采用董事会的公司，由于执行董事可以兼有一般有限责任公司董事会的职权、董事长的职权，可以兼任经理，同时，还可以依章程规定担任公司法定代表人。
这样，不同的公司的执行董事的职权很可能不同。
所以，公司法第51条第二款规定，“执行董事的职权由公司章程规定。
”
2、
公司法做出规定，授权公司章程做出具体化规定
公司法尊重千差万别的公司的不同需求，虽然做出规定但由章程具体化。
譬如公司法第十三条框定了一个可以担任公司法定代表人的范围，即董事长、执行董事、经理，授权公司章程择其一做出规定，或者董事长、执行董事担任法定代表人或者经理担任法定代表人。
对于监事会中的职工代表的比例，公司法第52条第二款、第71条均规定不得低于三分之一，但具体比例由公司章程规定。
3、
授权公司章程做出规定，但公司法予以适当限制
无论是有限责任公司还是股份有限公司，董事任期均由公司章程规定，但公司法的第46条规定，每届任期不得超过三年。
这表明了法律对公司章程的适度干预。
4、
公司法做出规定，但允许补充规定
公司法对于有限责任公司董事会、监事会的议事方式和表决程序都有所规定，但未予详尽，而是分别在第49条和第56条分别规定，“除本法有规定的外，由公司章程规定。
”
另外，公司法在规定股东会职权、董事会职权、监事会职权时，除法定的实体内容外，还分别在第38条（十一）项、第47条（十一）项、第54条（七）项规定“公司章程规定的其他职权。
”以补充公司法对股东会职权、董事会职权、监事会职权的具体规定。
5、
公司法做出规定，但允许公司章程排除公司法规定的适用
公司法尊重公司章程自治的一个重要表现是，在公司法做出规定的情形下仍允许公司章程做出规定，并允许公司章程以该规定排除公司法相关规定的适用。
譬如公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；
但是，公司章程另有规定的除外。
”第76条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；
”这表明，虽然公司法对股东行使表决权和继承股东资格有规定，但只要公司章程另有规定，则可适用公司章程的规定而不适用公司法的相关规定。
当然，如公司没有另行规定，则适用公司法的规定。
这里，表明了公司章程与任意性规范的互动关系。
6、
公司法做出规定，但公司章程另有规定的，从其规定
公司法在尊重公司章程的自治上还表现为允许公司在公司法与公司章程同时做出规定的情形下仅选择适用公司章程规定。
公司法第50条规定了经理的8项职权，但同时在第二款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
公司法第72条以第一至第三款详细规定了股权转让的规则，包括程序性规定和优先购买权的规定，但同时在第四款中规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
这表明，公司法将在这些领域优先选择适用公司章程规则的权利赋予了公司。
对于公司章程的规定应否有限制性要求？
是否任何的公司章程都可以优先适用于法律、行政法规？
否。
一种共识性的观点是，公司法规定的应由公司章程记载的事项须满足不违反强制性法律规范，不违反社会公共利益，不缺项记载等要求。
只有这样的章程才能优先适用于法律、行政法规。
根据这一共识，我们可以检视以下公司章程不同类型的实践中提出的问题：
1、
公司章程可否规定有限责任公司股东不得向股东以外的人转让股权？
依公司法第72条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
“另有规定”包括“股东不得向股东以外的人转让股权”吗？
回答是否定的。
首先，有限责任公司股东转让其股权是股东退出公司的一个法律途径，当某股东既不能抽回出资，也不属于异议股东股权收买请求权行使的情形，又未落入公司僵局的地步，只可通过转让股权退出。
所以，2005年公司法修订的精神之一就是平衡各种利益，健全股权转让机制，虽对股东向外转让股权规定较严，但也使股权转让成为可能。
而如允许公司章程规定股东不得向股东以外的人转让股权，则直接违反这一精神。
再者，一般都认为，股东的自益权多为非固有权，可以章程予以剥夺或限制，但是股份转让、股份收买请求权为固有权，不得以公司章程剥夺或限制。
当然，国外也有允许公司章程完全禁止股东转让股权的。
“但在这种情况下，如果股东继续留在公司已成为不合理的强求的时候，则股东有退出的权利。
”换言之，“如果其他股东对转让股份不予认可，仍然应当准许想要转让股份的人离开公司。
”那种既不允许股东转让股权也不给股东其他退出渠道的做法，是不可取的。
公司章程可否否定合法继承人对已死亡自然人股东的股东权利的任何继承？
公司法第76条规定了一个原则，即自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。
同时，公司法也允许公司章程另有规定。
对于第76条但书的理解，应该包括允许章程对继承人的限制。
但是，不能将“限制”理解为“可以否定对已死亡自然人股东的股东权利的任何继承”。
股东依股东资格可以向公司主张股东权利，包括与人身结合的出席股东会的权利、行使表决权等，也包括诸如财产性的权利。
无疑，股权转让时，这两种性质的权利应一同转让给受让人。
同样，依76条规定的原则，继承人继承股东资格的，当然也同时继承上述两种权利。
但股东们考虑到公司的人合性，注意到公司成立与存续的重要基础是股东的个人信用，可以章程规定继承人不当然继承股东资格，即限制继承人继承股东的地位。
换言之，章程可以规定不允许继承人继承与股东人身相结合的权利。
但是，不能否定合法继承人继承财产性的权利。
因为，章程规定剥夺合法继承人继承财产性的权利，是违反继承法关于继承原则的强制性法律规范的。
可以考虑，通过股东内部股权转让或公司股权回购等做法，使合法继承人得以继承相当于股权价格的财产。
公司章程可否改变股东会（股东大会）、董事会和监事会的权力结构？
换言之，公司章程可否将公司法规定应由股东会行使的职权变更为董事会的职权，将董事会的职权变更为经理的职权，变更或减少监事会的职权？
这里，首先涉及公司法有关股东会、董事会、监事会职权的规定的性质的判断。
如前述，依现行公司法规定的股东会、董事会、监事会的职权具有专属的性质，仅由公司法规定的机关行使，具有排他的性质。
因此，规定上述职权的规范属于强制性规范。
如果公司章程改变上述职权的行使机关，则意味着对强制性规范的违反，将面临章程效力被审查的问题。
再者，我们不能不注意立法者在设计股东会、董事会、监事会职权时给予了公司章程多大的自治空间。
一是它没有将公司章程规定职权的事项单独另列一款而是包括于职权规定的同一款之中；
二是只确认“公司章程规定的其他职权”，而不是“公司章程另有规定，从其规定”，或“公司章程另有规定的除外”。
从这种设计中不难看出，立法者的原意是让公司章程规定公司法规定的股东会、董事会、监事会具体职权以外的职权，因而采用了“其他职权”的表述。
据此，公司章程不能改变公司法已规定的职权，只能规定法定职权以外的职权，具有补充规定的性质。
我的意思是，要看到章程对公司法的规定的适用的影响，要注意到底章程有多大的空间？
不对这个问题把握好，笼统的简单说都是优先，那也很麻烦。
总体上说，这次公司法最大的热点是给了章程很大的自主权，应该看到章程可以做出公司法没有的规定，也可以做出具体化的规定，也可以对个别制度做特殊化的规定，做出这样的规定都是可以根据本公司特点和要求的。
做出这些规定可以不同于或者不完全同于公司法的规则。
这些规则应该是优先于法律和行政法规适用，包括优先于公司法。
另外，即使给了公司章程最大自由度的规定，也不能绝对地认为你想做什么就做什么。
譬如你不能违反强行性法律规范，公司法规定必须记载的事项你必须记载，你不能以章程规定损害社会公共利益。
我就讲到这里，大家有什么问题可以提。
王老师刚才渗出了三个思想学术火花，一个是向我们揭示了公司法解释论时代来临的序幕。
就像我们原来答题，原来说这个题出错了，拒绝回答。
后来老师拒绝让你及格。
我们不仅要学会题怎么答，还要学会在现有的状态下如何解释法律。
王老师提出了立法论和解释论，而且也对我们写论文有好处，原来我们同学愿意写立法论的论文，但是写解释论的不容易，王老师刚才指出了这一点。
另外我觉得王老师刚才一个多小时的讲座，体现了理性且富有激情的公司章程自治的理念，王老师是相信公司自治的，但是又是理性的，究竟自治空间有多大？
王老师以庖丁解牛的艺术给我们解释了公司法相关条文的理解。
王老师特别提到了，结合中国公司法理念和结合公司的本土实践，我只是对前面的主讲单元做一小点评议，下面请同学们发问。
提问：
前一段时间，人大有日本三位公司法学者到这里做了一个讲座，后来到清华大学参会。
我当时提了一个问题，在公司法没有规定的，公司章程是否可以规定，如果规定了，效力如何？
三位学者当中，刘老师也在场，他回答出来我没有听太明白，他说这个问题很复杂，也有争论，我回去后一直思考这个问题。
我思考的结果，原则上我认为公司法没有做规定的，其他法律没有强制禁止的，公司章程是应该可以规定的，规定之后不违反强制性法律规定应该是有效的。
王老师讲的具体的问题，我考虑了下，可不可以规定，我股权不向股东以外的人转让，王老师初步的观点是不能，但是实事求是讲，我感觉应该可以。
为什么呢？
它没有违反强制性法律规定，王老师做了解释，我觉得这个解释有点仁者见仁，智者见智。
我觉得最根本一点，如果股东当时同意了，在订立章程的时候同意不向公司股东之外的让转让，实际上已经承担了应当预见的风险，在这种方式中受罪，应当预见，预见不到就要承担风险。
公司法本质是私法。
刚才说如果规定了，当事人同意了，而且法律上没有强制的规定，这个规定是有效的。
我这个想法可能也不是很全面。
就刚才的问题，大的问题是，公司法或者强制性法律中没有规定的，公司章程能不能规定？
效力如何？
小的问题，我提的观点，请王老师进行批判。
这个同学讲得很好。
第一个问题，公司法没有规定，可不可以由公司章程来规定呢？
我个人觉得恐怕有两句话，第一句，我认为可以；
第二句，要充分注意11条的规定。
我今天很重要的想法是要大家关注公司法的每一条，不然不好办。
关注11条的规定，就是章程调整公司内部关系，所以它只对公司、对董事、监事、高级管理人员有约束力，不涉及别人。
在公司、董事、监事、高级管理人员之外，你章程很难做出规定。
所以，第一你可以规定，第二你要注意规定的内容？
如果超出了11条的范围很难发生效力。
第二个问题，你刚才谈的股权转让的问题，我还是坚持一点，应该注意股权转让的整个的立法目的是什么？
你除了注意什么是强制性规范以外，可能还要注意这个问题，规定股权转让的目的是使股东能够退出。
涉及到章程另有规定，可以规定什么？
可规定很多东西，但是能不能规定不能转让？
如果章程规定股东不能向外转让股权，那如何实现这个立法目的。
公司章程对股权转让问题做出规定，我想还是转让，在转让的前提下你什么规定都可以。
当然我说了，传统的公司法理论有发展，就是德国、法国的做法，它们的做法仍然还是给出路，让股东能退出。
换句话说，可以规定不让股东转让股权，但给股东其他退出渠道。
如果我们仅允许章程规定股权不能对外转让，又没有其他允许股东退出的渠道，那恐怕是有问题的。
异议股东行使股权收买请求权，仅适用三种情形，不能仅靠这一渠道，章程还可规定股东其他退出渠道。
王老师您好，您刚才在谈到公司章程和公司法的关系的时候，您归了六大点，第五点是公司法作出规定，允许章程作出排除性的规定。
第六点是公司法作出规定，章程规定的从其规定。
公司法第50条关于经理的职权，您把这一条归入第六点，第43条讲股东按照出资比例行使表决权的，公司章程另有规定的除外，您刚才也讲解释论，您讲法工委都是专家，它的字面表述不一样的话，解释也是不一样的。
您认为公司章程另有规定的除外，和公司章程另有规定的从其规定，这两个表述有什么区别？
这两条可能还是有点区别，我也一直有这样的想法，有点类似，但应该说还是有区别。
从其规定就是说章程只要规定了，就按照章程的办。
规定的除外，就是章程规
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