建设工程优先受偿权Word文件下载.doc

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对于建设工程价款的优先受偿权，笔者认为有如下几点理解需要特别关注：

一、能够享有优先受偿权的债权范围

1、只有建设工程价款的主债权才能够享受优先受偿权，发包人应承担的违约金、逾期付款的利息、损害赔偿金等债务不在优先偿付范围。

法定担保物权与约定担保物权通常优先受偿范围不同，只有特别需要优先保护的利益才能成为优先受偿的范围，对于该优先范围，只能由法律直接规定而不能由当事人约定，不过，即使如此，当事人可以对法律规定的优先受偿权范围放弃全部或部分优先受偿权，但该放弃不能事先放弃，可以事后放弃。

对于约定的担保物权，物权法第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

当事人另有约定的，按照约定。

”而建设工程价款，作为法定的担保物权，其设立的目的是保护工人的劳动报酬和物化到建设工程中的承包人的建筑材料等的优先受偿权，而不是承包人所有的债权都享有优先受偿权，对于承包人不享有优先受偿权的部分债权，承包人可以按普通债权要求发包人承担。

司法解释第三条明确规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

2、不是所有的主债权都有优先受偿权，承包商承包工程的利润就不应享有优先受偿权（但笔者检索的多个案例均未发现对承包商的利润在优先受偿权中进行剥离），只有承包商物化到工程中去的劳动者的劳动成本、承包商的建筑材料等才应是国家应予以优先保护的债权。

通常认为承包合同中的工程款包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用，它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用，间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等，税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加（见也谈建设工程承包人的优先权http:

//www.chinacourt.org/article/detail/2004/07/id/125479.shtml）。

对于工程价款中的利润的确定，笔者认为应按同等资质的承包人在该等项目中的一般成本来确定应予优先受偿的数额，如果该项目的承包商实际成本低于一般承包人的，则优先受偿的数额以实际成本确定，其目的在于公平保护其他债权人的利益，不能在其他债权人未能全额受偿的情况下，承包人的利润债权都得到优先保护。

3、承包人垫资建设的工程款应享有优先受偿权，垫资而未直接用于建设工程的款项，不应享有优先受偿权。

用于工程建设的款项，如同建筑材料一样，物化为建设工程的一部分，因此根据司法解释规定的实际用于工程建设的材料等而应享有优先受偿权。

而未用于工程建设的垫资款，实际应认定为借贷关系而不享有优先受偿权。

二、承包人主张优先受偿权的程序和期限

我们必须注意最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是关于合同法第286条的司法解释，因此，我们不能离开合同法第286条的规定单独来理解批复关于建设工程款的优先受偿权。

1、承包人发起的主张建设工程优先受偿的程序。

根据合同法第286条，在发包人逾期支付建设工程价款的情况下，承包人可以先催告发包人在合理期限内付款，在发包人仍未付款的情况下，承包人才能主张处置建设工程而优先受偿。

这里规定承包人是“可以”催告和再给予发包人合理的付款期限，而不是必须催告，但依条款的规定分析，前一句是可以催告和给予宽限期，后一句则是逾期处置建设工程，显然，后面的逾期应是对承包人给予的宽限期的逾期，而不是原来建设工程合同规定的付款期限，如果后一个逾期就是合同约定的期限，则第286条应为三段表述，而不是逾期的表述在给予宽限期之后来规定，因此，承包人主张优先受偿权的，应该先给发包人一个付款宽限期，付款宽限期满，发包人仍未付清款项的，承包人才能主张优先受偿权（中华人民共和国合同法释义，胡康生主编，法律出版社，P439作了类似理解）。

合同法的这一规定实际与物权法第236条的留置权人的实现留置权的规定相类似，而除了建设工程是不动产而不适用留置权外，建设工程的优先受偿权从法律机理上来说，与留置权是一样的。

当然，承包人也可以不给予发包人付款宽限期，此时，承包人可以行使债权人的普通债权清偿权，而要行使优先受偿权的，则必须给予宽限期，这样的理解，才能更好地理解第286条规定的“可以”。

2、承包人在其他债权人处置发包人的建设工程时主张优先受偿权的程序。

上述对合同法第286条的解读，是在承包人发起处置建设工程情况下的规定，如果是发包人的其他债权人，比如抵押权人在处分建设工程时，这个时候，承包人是否还要经过上述程序，笔者认为，承包人不必经过上述程序而可以直接依据司法解释主张优先受偿权了（对于物权法关于留置权的规定，笔者认为也可以作此理解），这是因为给予宽限期是督促债务人自行履行债务，以免因对建设工程的处置而使债务人遭受更大的损失，但在其他债权人已经在处置发包人的建设工程时，这一宽限期的目的就不再必要了，其他权利人也不受该程序的约束，如果非要承包人走相应的程序，不仅可能徒增承包人的程序累赘，而且可能导致承包人的优先受偿权灭失，致使法律规定的承包人的优先受偿权的目的落空。

因此，承包人在其他债权人处置建设工程时，可以向处分人（如是司法程序，则是法院，如果是非司法程序，则是处分的组织者）主张优先受偿权。

3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

但是，我们需要注意的是承包人行使优先权有个前提条件，就是工程价款必须确定，而建设工程价款，由于建设工程核算的复杂性，即使没有一方的故意拖延核算，也可能在建设工程竣工之日起的六个月的期限内根本不能确定建设工程价款，此时如何处理建设工程优先受偿权就是一个问题了，因为优先受偿权，不仅要在发包人与承包人之间进行权利义务平衡（如果只在他们间平衡，对于另一方原因或者非本方的原因导致的结算价款确定的迟延，承包人的优先受偿权的期限可以相应延期），还要对承包人与发包人之外的其他债权人之间的利益进行平衡，承包人的优先受偿权的长期不确定，必然影响其他债权人的合理预期的确定，在法律和司法解释没有其他规定的情况下，恐怕优先受偿权的期限还是只能是竣工之日起的六个月。

在这种的理解下，对于承包人来说，为有效防范优先受偿权的丧失风险，一是要在工程合同中对于工程结算根据这一规定进行安排（需要关注建设工程司法解释第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定），二是即使工程未结算，如果发包人的清偿能力发生风险，承包人也应根据预计的工程价款主张优先受偿权。

对于该六个月的期限的理解，杭州中院理解为应是合同法第286条规定的债权人催告的时间，笔者觉得这一理解很有道理，否则对于复杂的建设工程，要在六个月内有效行使优先受偿权，基本不可能，而杭州中院的理解，具有实施操作的可能性，不过，对于工程价款未能结算的，承包人为防范风险，笔者还是建议承包人要在工程竣工的六个月内向发包人发函主张工程价款。

按照杭州中院对六个月的理解，对建设工程享有抵押权的债权人来说（包括对建设工程所占有的土地享有抵押权的债权人），对承包人是否丧失了建设工程的优先受偿权实际是无法判断的，因为发函只发生在发包人和承包人之间，不具有任何的对外表征。

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?

答：

虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。

但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

4、建设工程的竣工之日存在争议的，应根据建设工程司法解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”确定。

5、建设工程直接以折价或者拍卖、变卖实现优先受偿权的前提条件是工程价款已经确定，如果存在争议，则应通过诉讼程序确认金额，而不能以民事诉讼法第196条、197条的规定直接实现担保物权。

三、分包人的和非法承包人的优先受偿权分析

合同法和司法解释只规定了承包人享有优先受偿权，并未规定分包人和非法承包人享有优先受偿权，笔者认为根据立法目的，分包人和非法承包人都应享有优先受偿权，因为他们一样是劳动者的投入和自己的工程材料物化到建设工程中去的，分包人就自己分包的工程与承包人一起对发包人负连带责任，也应与承包人一样就自己分包的工程享有优先受偿权，而违法的承包人，虽然承包合同违法，但根据建设工程司法解释的规定，只要工程质量符合合同约定，承包人的建设工程报酬就应该得到相应的补偿，这个补偿的金额一般就是合同约定的工程价款，即某种意义上说，就是无效合同的有效化处理，不过，需要注意的是，如果建设工程本身是违法建筑，且该违法建筑不能合法化，则由于建设工程不能变现，承包人当然不能主张所谓优先受偿权了。

四、能够对抗建设工程优先受偿权的购房人的对抗权分析

需要注意的是，最高法院的司法解释规定的并不是一般购房人在支付了大部分购房款后就可以对抗建设工程优先受偿权，而是规定消费者在支付了大部分的购房款后可以对抗建设工程的优先受偿权，也就是只有以消费者的身份出现的购房人才享有这一对抗权。

消费者是一种特殊的买受人，虽然随着社会的发展，纳入到消费品范围的商品会越来越多，消费的概念也会越来越宽泛，但只要我们不能证明买受人的购买不是为了消费的目的，而是主要用于生产经营或者其他非消费的用途，那么我们就应认定买受人就是消费者。

在诸如消费者权益法，商品房司法解释等法律规定中，为了惩罚恶意的商家和开发商，我们认定一房多卖的相应购房人，大量购买商品而远远超出一般消费者的消费需求的购买人，不论其有多少套房，购房人都有权要求欺诈的开发商就已付款项还一赔一，欺诈的商家都要按照消法的规定还一赔三，而在建设工程的优先受偿权方面，消费者与承包商的利益关系则完全不同于商家与消费者的关系，承包商也是应该受到保护的债权人，此时，对于能够证明不是消费者的购房人，其不应具有对抗建设工程优先受偿权的权利。

（百度关于消费者的解释：

从法律意义上讲，消费者应该是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。

消费者与生产者及销售者不同，他或她必须是产品和服务的最终使用者而不是生产者、经营者。

也就是说，他或她购买商品的目的主要是用于个人或家庭需要而不是经营或销售，这是消费者最本质的一个特点。

作为消费者，其消费活动的内容不仅包括为个人和家庭生活需要而购买和使用产品，而且包括为个人和家庭生活需要而接受他人提供的服务。

但无论是购买和使用商品还是接受服务，其目的只是满足个人和家庭需要，而不是生产和经营的需要。

消费者对承包人的对抗权，并不要求消费者已完成房屋过户登记，如果购房人不属于消费者，但房屋已经过户登记了，只要购房人不存在与发包人的恶意串通，笔者认为，承包人无权对购房人的房屋主张工程款优先受偿权（详细分析见下面的讨论）。

五、值得思考的几个问题

1、承包人的优先受偿权的主张应通过何种方式予以表示，是否必须向法院提出，才能够证明承包人向发包人主张了优先受偿权，杭州中院的理解是一种思路。

笔者这里提供另一种更为严格的思路（因为优先受偿权涉及第三人利益的保护和交易安全问题，所以，笔者认为对其保护应有严格的程序），承包人的优先受偿权从合同法第286条来看，分两种形式，一是与发包人协商以工程折价，二是直接申请法院拍卖、变卖，但我们必须注意到，这两种方式都必须以工程款确定为前提，如果双方对工程款有争议，或者承包人担心发包人对自己主张的工程款有争议，则对承包人的优先受偿权不能排斥承包人通过诉讼方式主张（司法解释第一条就包括了诉讼），因此，承包人的优先权应该包括以诉讼方式主张（还应包括以仲裁方式主张，因为建设工程款是可以约定仲裁的；

诉讼或仲裁主张还应包括承包人在其他债权人申请法院审理或执行发包人的建设工程时向法院主张优先受偿权）。

由于优先受偿权是除斥期间，因此不以诉讼方式主张，给人有些优先受偿权是诉讼时效的感觉，而且法律规定对具有除斥期间性质的权利保护只能用诉讼或仲裁的方式主张是有先例的，如合同法第96条关于合同解除的异议和第99条关于债权债务抵销的异议（合同法司法解释二第24条），又如合同法第73条关于债务人向次债务人怠于主张权利的认定（合同法司法解释一第13条）；

如果承包权人是向其他非以诉讼方式处置发包人建设工程的债权人主张优先受偿权的，则可以是向处分人主张优先受偿权，而不必是通过诉讼或仲裁方式。

有案例间接表明，承包人的优先受偿权只要有书面证据证明其在规定的期限内主张了优先受偿权，法院可能也会支持承包人的优先受偿权请求（重庆法院审理的北兴公司对龙诚公司的建设工程优先受偿权纠纷，以北兴公司不能提供原件而否定北兴公司有书面主张才未能支持优先受偿权：

Http:

//

2、承包人可否以与发包人签订补充合同的方式推迟约定的建设工程竣工日期的办法变相延长建设工程的优先受偿权期限。

笔者认为，不能，包括建设工程合同约定的竣工日期，由于涉及的是物权，不仅是合同当事人之间的权利义务关系，而且事关其他相关利害关系人的利益，因此合同约定的竣工日期也应有一定的合理性，更不用说，如果有其他债权人对发包人主张权利的情况下，承包人和发包人不得因变更约定的竣工日期而损害其他债权人的利益，这是诚实信用原则的基本要求。

3、债权人及法院在处置建设工程时，是否有义务通知承包人行使优先受偿权。

笔者认为，债权人处置时没有义务通知承包人，虽然建设工程款的优先受偿权是法定担保物权，其受到的法律保护甚至强于抵押权等约定的担保物权，但其与约定的担保物权不一样的是，其权利并未登记，也不固定在某一特定建筑物上，实际上，房屋开发商出售商品房从不需要征得施工方的同意就是很好的说明。

承包人行使优先受偿权是其的权利选择，其行使的方式也与约定的担保物权不一样，对于约定的担保物权，即使其不行使担保物权，由于该物的处分权的限制，没有其同意，任何人的处分不得损害担保物权（其登记本身就是对担保物权权利保护的主张，而建设工程优先受偿权的主张必须有主张才能认可，未主张的，不能天赋），也绕不开担保物权对担保物的处分的限制，而建设工程的优先受偿权，必须是承包人主动行使，其不行使的，建设工程在处分时，其上并不是必须附着优先受偿权的债权负担。

法院在处置建设工程时，在知道或者应当知道存在建设工程款的优先权时，尤其是债务人的清偿能力明显不足时，有义务通知承包商，但笔者认为，其没有义务对承包商进行优先受偿权的释明，法院的释明只有必须时才应有，而且释明应有限度，法院不能成为一方当事人的律师。

4、当建设工程有多个抵押权，且存在建设工程款优先受偿权时，是否对建设工程款的优先受偿权的受偿对象应该予以限制，还是由承包人任意选择。

笔者认为，为防范道德风险和合理调整法定优先受偿权人与约定担保物权人的利益关系，从公平原则来看，建设工程款的优先受偿权负担应合理地分摊到担保物中，从而使全部建设工程均衡负担优先受偿权，而不是任由法定优先受偿权人选择受偿对象，为保护担保物权人的利益，建设工程的优先受偿权应先由无负担的建筑工程负担，再由负担较轻的建筑工程承担，这一思路可以参照合同法司法解释二第二十条关于同一债务人负有数笔债务时如何分摊债务的解决方案。

5、笔者非常困惑的问题之一是建设工程的优先受偿权除了是对发包人的对人债权外，是否还是承包人对建设工程的对物债权，在物还属于发包人的情况下，承包人无疑享有对物的特别权利，此权利是紧紧贴附在标的物之上的，但这一帖附又是没有任何公示的，在该物离开了发包人而转移至第三人时，如果承包人还继续享有该权利，则势必会影响交易安全，而法律对交易安全的保护是财富得以有序流转的前提条件，这就有了交易安全与承包人的优先权利益保护的法律冲突，在冲突的情况下，法律应该设计冲突解决方案。

依笔者的理解，建设工程价款虽然有对建设工程的优先受偿权，但该权利并不绝对地附着于相应的所有建设工程，比如发包人出售的已竣工房产，只要完成了所有权转移登记，承包人应无权再主张优先受偿权了，因为财产已经属于第三人了，并且，这是保证交易安全的需要，但是，如果面对的是一个发包人转让的乱尾楼呢，笔者认为这又不那么简单了，乱尾楼由于未竣工，承包人还无法行使优先受偿权，如果任由发包人转让而使承包人不能主张优先受偿权，则法律规定的承租人优先受偿权又可能会落空，因此收购人收购乱尾楼后，该建设工程的原承包人在工程竣工后是否可以向收购人主张优先受偿权就值得探讨了，如果可以的话，收购乱尾楼的收购人就无法以资产收购排除建设工程款的债务，在对此的理解没有把握的情况下，这是收购建设工程与收购公司其他资产所不同的地方（实际上所有收购与物有关的优先权的资产收购，也就收购了相应的物之负担，但对于有相应的公示的如抵押权来说，这并不影响交易安全，当然，我们的有抵押权负担的收购，现在的物权法是要抵押权人同意才能完成的）。

不过，笔者认为在承包人有办法防范丧失建设工程优先权的前提下，法律必须保障交易安全和交易的效率，对于承包人来说，由于其对建设工程的优先受偿权没有登记制度而造成第三人无法识别，对第三人来说，实际是善意取得，而承包人为防止发包人将建设工程转让给第三人而使自己丧失优先受偿权，在工程乱尾的情况下，应该启动诉讼程序保全乱尾楼，因为工程是否乱尾，承包人是应当知晓的，其就是建设者。

如此分析，笔者更赞同已经完成了转移登记的建设工程，不论是否竣工，承包人都不能向第三人主张优先受偿权，除非第三人的受让存在恶意。

这里还有一个实务中的问题，就是未竣工的工程能否登记转移，笔者认为应该允许转移。

7、勘察合同工程款、设计合同工程款是否享有优先受偿权。

合同法第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

”合同法第286条并未排除勘察工程款、设计工程款在建设工程款中的适用，而且施工合同的工程款除了劳动者的工资外，还包括材料款，由此看来，勘察工程款、设计工程款也应享有优先受偿权。

但大都观点认为只有施工工程款才能享有优先受偿权。

8、受让承包人的建设工程款债权的，受让人是否享有建设工程款的优先受偿权。

笔者认为，不应该享有，承包人的优先受偿权是基于法律规定而直接规定的，具有特定的立法目的，即具有人身权性质，一旦承包人脱离了债权债务关系，对承包人的特定保护的目的就不复存在了。