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因为，赠与自受赠人表示接受该赠与时生效，不以接受赠与物为生效条件。

但这种诺成合同的效力较弱，如合同法第186条第1款规定，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。

”④基于相同的理由，有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同⑤。

不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成合同，实质都是承认赠与合同的诺成性质，其主要依据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。

（三）口头赠与合同是实践性合同，书面赠与合同是诺成性合同⑥。

口头赠与合同的成立和生效，不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。

而当事人如以书面形式订立赠与合同，表明其意思表示已较慎重，一旦达成书面协议，赠与合同即已成立，而无需以赠与物的交付为其成立要件。

（四）动产赠与合同是实践性合同，不动产赠与合同是诺成性合同⑦。

其依据来自于对民法通则意见第128条的理解，认为该条规定公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的，不承担法律责任。

而赠与房屋的，如根据书面赠与合同办理了过户手续，应认定赠与关系成立；

如未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人已经占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。

由此可见，房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件，而不要求必须交付房屋。

（五）赠与合同原则上为实践性合同，诺成性合同为例外⑧。

该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同，而是根据现实的需要，分两种情况作出了规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同；

其余的赠与合同为实践合同。

依据在于：

1、合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，带有实践合同的性质，即未交付标的物之前可以撤销赠与，此时对于受赠人不产生法律效力；

从另一个角度讲，如果已经交付了赠与物，除了法定情形外不能撤销赠与⑨。

2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定，说明这两类赠与属于实实在在的诺成合同。

二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑

以口头或书面协议形式来确定赠与合同是实践性合同或诺成性合同，显然不能成立。

按合同法第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不管其以口头还是书面形式订立，均是诺成性合同。

认为口头赠与是实践性合同，书面赠与是诺成性合同的观点，对此无法作出解释。

此外，以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点，从其依据来看，其完全无视新合同法有关新的规定，仍仅仅囿于从民法通则意见第128条的规定进行分析，其观点自然也难以让人苟同。

笔者在此结合合同法条款具体规定主要对赠与合同是诺成性的观点提出如下意见：

（一）从合同法第185条对赠与合同概念的规定并不能得出赠与合同是诺成合同的结论⑩。

主张赠与合同是诺成性合同者很重要的一个理由是合同法第185条在表述上落脚点在于“受赠人表示接受”，但这并不当然推出一方表示给予，另一方表示接受，合同即成立的结论，不排除将第185条的前段表述理解为赠与人将自己的财产实际无偿给予受赠人，另一方面受赠人有接受的真实意思，合同始成立。

如果立法者意图在赠与合同的概念中对其是诺成性合同作出明示，可以这样表述：

“赠与合同是赠与人允诺将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

”由于合同法没有作出类似的规定，以致不同的人在理解此条时，在无法揣摩立法本意的情况下咬文嚼字，作出不同的理解。

（二）如何理解合同法第186条第1款的规定。

合同法第186条第1款规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

”主张是实践性合同者认为该规定带有实践合同的性质，即“未交付标的物之前可以撤销赠与，此时对于受赠人不产生法律效力”。

主张是诺成性合同者则认为该规定是诺成合同的证明，即“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致”　。

何以对同一条款会得出两种截然对立的结论，笔者试图作如下分析：

1、主张是实践性合同者认为，此条款规定中赠与人之所以可以行使撤销权，正是因为赠与物尚未交付，故赠与合同没有成立；

如果合同已经成立，除发生法定情形外，赠与人不能行使撤销权。

即此条款规定中的“撤销”仅指合同成立之前的撤销。

对此理解笔者又有两点疑惑：

一是合同既然没有成立，对双方当事人本就没有约束力，赠与人可拒绝受赠人要求履行义务的请求，又何必设定一个撤销权呢？

二是未交付标的物之前可以撤销赠与的提法是不准确的，合同法第186条第1款的提法是“权利转移之前可以撤销赠与”，二者不是简单的不同。

权利转移与交付的内涵并不一样。

权利转移可能存在三种情况：

第一种情况，一般来讲，赠与物的所有权是同赠与物的交付一并转移的；

第二种情况，按照有关法律法规的特别规定，需要办理登记手续才发生权利转移的，赠与物即使已经实际交付，也未发生权利转移；

第三种情况，在当事人约定发生权利转移的情况下，即使赠与物没有交付，也会发生权利转移或者赠与物虽已实际交付，却没有发生权利转移。

在第一种情况下，赠与物未经交付即“权利转移之前”，赠与人可以撤销赠与；

在第二种情况下，赠与物虽已实际交付，但由于仍在“权利转移之前”，赠与人仍得以撤销赠与；

至于在第三种情况下，撤销赠与与赠与物是否实际交付更是没有必然的联系。

由以上分析可以得出，对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，无论是赠与物交付之前或之后，都有可能产生赠与人任意撤销权的行使，这一方面说明“未交付标的物之前可以撤销赠与”的提法不完全准确，另一方反过来说明合同法第186条仅仅是对任意撤销权行使的条件作了规定，但并不能由此得出赠与合同是实践性合同抑或是诺成性合同的结论。

2、主张赠与合同是诺成性合同者如何从合同法第186条第1款的规定得出“赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致”的结论，笔者一时还难以理解，但笔者认为从该条款得出赠与合同是诺成性合同只有一种可能，即主张能被撤销的，只能是某种已经成立的关系。

既然赠与人在赠与物的权利转移之前可以撤销“已经成立”的赠与，也就是承认了赠与物权利转移（包括交付转移等三种情况）之前赠与合同已经成立，亦即赠与合同的成立不以交付赠与物为要件，而只需当事人意思表示一致。

此种观点是否成立，难下定论。

笔者在此仅仅是提出问题，希望能为关注合同法者提供参考。

（三）合同法第188条对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，“赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”的规定，一方面表明此两类赠与合同是诺成性合同，另一方面又说明其他赠与合同为实践性合同。

因为从立法技术上看，如果承认赠与合同是诺成性合同，则无论是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，还是除此两类合同以外的其他赠与合同，赠与人交付赠与物为其义务，受赠人要求交付为其权利是赠与合同的基本内容，法律无需特别对某种情况作出特别规定。

相反，法律作出特别规定，往往说明一般情形下适用一般规定。

即一般情形下的赠与合同仍适用传统理论，其为实践性合同。

但主张是诺成性合同者认为，在赠与合同中，受赠人请求交付赠与物只发生在特别情形，对于一般情形，由于赠与人交付赠与物之前可单方面撤销赠与，使双方的权利、义务解除。

所以，这类合同，在合同履行期届满时，受赠人无权请求赠与人交付赠与物　。

笔者对此有如下异议：

1、这种观点一方面主张赠与合同是诺成性合同，一方面又将诺成合同的本质特征，即双方意思表示一致，合同即成立，赠与人有交付赠与物的义务，受赠人有请求交付赠与物的权利限定在特别的情形，那么认为一般情形下的赠与合同为诺成性合同的意义何在呢？

2、这种观点，认为“赠与人在交付赠与财产之前可单方面撤销赠与合同，使……双方的权利、义务解除”，故受赠人无权请求赠与人交付赠与物。

在赠与人先期行使任意撤销权的情况下，这种分析无疑是成立的。

但法律并未禁止在受赠人主张交付以后，赠与人再行使任意撤销权。

在后述情况下，对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同而言，会出现这样的矛盾：

一方面因赠与合同已经成立，受赠人行使请求交付赠与物的权利；

另一方面，赠与人以赠与物的权利尚未转移为由行使任意撤销权，拒绝交付。

这同样使得在诺成性合同中受赠人请求交付的权利和赠与人履行交付的义务变得毫无意义。

而如果将一般情形下的赠与合同仍定位于实践性合同，则不会出现这种矛盾。

但作这样的理解，仍然存在着合同既然没有成立，何必设立撤销权的困惑。

（四）合同法第189条是对诺成性合同的规定，但该条应当只在特别情形下适用。

该条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

这里“赠与的财产毁损、灭失”一般应指在赠与物仍为赠与人占有的情况下发生。

既然赠与物尚未交付，所有权尚未转移，赠与人使自己的财产毁损、灭失，何以要对外承担责任呢？

唯一的解释是赠与物虽未交付，但赠与合同已经成立，赠与人承担起了妥善保管赠与物的义务，否则就可能承担一定责任。

如此分析，又得出赠与合同是诺成性合同的结论。

如果认为赠与合同是诺成性合同，合同法第189条的规定就又成为支持该观点的一个理由；

如果认为赠与合同原则上是实践性合同，则对第189条只能理解为在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同下适用，因为这两类合同为诺成性合同。

笔者倾向于后一种理解，但认为在条款设计上把第189条作为第188条第2款更显合理。

即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同一经订立即成立，并产生两个法律后果：

赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付；

因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

三、笔者的倾向性意见

（一）新合同法并没有将赠与合同在传统认识上予以突破，确定其是实践性还是诺成性合同，民法通则意见第128条关于赠与合同（公民之间）是实践性合同的规定没有改变。

立法者只是根据现实的需要，如在抗洪救灾中，一些商家为了达到宣传的目的，在媒体上宣称向灾区捐款，待宣传目的达到后，却不履行赠与的实际情况，对赠与合同分两种情况作出了规定，即除去具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同是诺成性合同外，其他的赠与合同仍为实践性合同。

当然，这种观点仍然不能完全令人信服，如无法阐释合同法第186条第1款的准确意思。

有望最高人民法院作出比较明确的解释。

（二）主张赠与合同为诺成性合同者理论上总是以若规定赠与合同为实践性合同，“那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空”，这样对受赠人不公平为依据。

笔者认为，对此完全可以合同法总则第42条关于缔约过失责任的规定进行规范。

在当事人协议过程中，赠与成立之前，如果赠与人作出赠与的郑重承诺，对方又表示接受，但后来赠与人无正当理由不交付赠与物，属于合同法第42条第3款规定的违背诚实信用原则的行为，因此使受赠人有实际损失的，赠与人应当赔偿。

关于这一点，最高人民法院《关于日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案的答复》中指出，“纪平孝在未交付赠与物之前撤销赠与的意思表示，依我国法律是允许的，……如果纪平孝的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失，纪平孝应负赔偿损失的责任”。

另外，为了解决赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与和追究赠与人的缔约过失责任的矛盾，笔者认为，赠与人承担缔约过失责任必须同时满足：

1、赠与人无正当理由出于故意反悔；

2、因赠与的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失。

注：

①徐武生、靳宝兰主编：

《合同法通论》，国家行政学院出版社，1999年版第337页。

②胡康生主编：

《合同法释义》，法律出版社，1999年版第278页。

③杨立新主编：

《合同法解释与适用》，吉林人民出版社，1999年版第623页。

④孔祥俊著：

《合同法教程》，1999年版第585页。

⑤曹士兵：

《合同法律制度的具体化》，载《人民司法》，1999年第7期。

⑥赵中孚、马骏驹、吴振汉主编：

《合同法实务全书》西苑出版社，1999年版第767页。

⑦《中华人民共和国新合同法实务全书》，中国人民公安大学出版社，1999年版第948页。

⑧最高人民法院经济审判庭著：

《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版第904页。

⑨　张桂龙等著：

《新合同法解释》九洲图书出版社，1999年版第171页。

⑩　　同③，第622页。

（作者单位：

湖北省宜昌市中级人民法院）

再论赠与合同之性质

张涛

内容摘要：

自从新《合同法》颁布实施以来，有关赠与合同性质的争论就从来没有停止过，世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。

例如《德国民法典》第518条规定：

"

以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。

《法国民法典》第894条规定：

生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。

《日本民法典》第549条规定：

赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。

澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类似的规定。

《瑞士债法典》第239条第一款规定：

赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。

在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理.

赠与合同是诺成合同。

目前，这种观点为多数学者所支持。

其理由主要有：

1、从诺成合同与实践合同分类的理论上证明。

所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。

若将赠与合同规定为实践合同，则受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行行为而落空，这与诚实信用原则是背道而驰的。

在我国立法上赠与合同即为诺成合同，于双方当事人达成合意时即告成立。

从《合同法》立法的整体来分析，不难得出赠与合同为诺成合同。

从世界范围的立法发展来看，将赠与合同规定为诺成合同已为大势所趋。

我国合同法186条规定了赠与人对赠与物的任意撤销权,如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤销制度就没有意义。

因此，从这个意义上说，任意撤销制度本身就证明了赠与合同的诺成性。

【关键词】赠与合同；

实践合同；

诺成合同

一、世界各国和地区关于赠与合同性质之规定

世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。

“以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。

依第七百八十条、第七百八十一条规定的方式，以赠与名义约定或承认者，约定或承认的意思表示亦同。

前款方式的欠缺，得以履行约定给付补充之。

”有学者以该法第517条之规定认为德国对赠与合同的性质规定是实践合同，[1]其实是对该条的误解，该条规定的含义是由于财产所有权的抛弃或遗产、遗赠的拒绝使第三人受益不属于赠与的规定，和赠与合同为诺成合同还是实践合同实不相关。

此外，《法国民法典》第894条规定：

“生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。

”《日本民法典》第549条规定：

“赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。

”其他如《澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类似的规定。

“赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。

”此处明确指出了交付仅为赠与合同的生效要件而非成立要件，而区分实践合同与诺成合同的标准应为合同之成立（后文有详述），因此不难得出其立法旨在把赠与合同规定为诺成合同。

将赠与规定为实践合同的主要是前苏联及东欧一些国家。

在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理。

所谓“禁止反言（thedoctrineofpromissory）”是指：

于适当之个案或情况下，使赠与之允诺（adoctrineofpromise）或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行的原则。

[2]因相信允诺人所为无偿之允诺，使允诺相对人作为或不作为，致造成允诺相对人因而受有损害。

为避免此等不公平之现象发生，于符合特定之要件下，禁止允诺人为其先前允诺相反之陈述或主张。

[3]由此不难看出，上述规则也相当于大陆法系中的诺成规则。

在我国合同的分类中，根据合同其成立是否要实际交付实物将合同分为诺成合同和实践合同，诺成合同指当事人意思表示一致变告成立的合同。

实践合同又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。

诺成合同与实践合同的确定，通常依据法律的规定及交易习惯而定。

根据传统的民法买卖合同，租赁合同、承揽合同等属于诺成合同，而借贷合同、保管合同、运送合同属于实践合同。

虽然如此，但随着某些行业的专业化发展和经营化发展，使得某些合同逐渐脱离了实践合同的范围，例如运送合同中的货物运输合同，在《合同法》中即成为诺成合同。

赠与合同是指当事人双方约定将财产无偿转移另一方所有的协议。

赠与合同与赠与紧密相连，但二者不能混同，赠与是一种转移财产所有权的法律行为，而赠与合同则以赠与为内容的协议。

合同是双方法律行为，只有当事人双方的意思表示一致时才能成立，如果一方有赠与的意思表示而另一方拒绝接受赠与的，或者一方表示接受赠与而另一方不愿赠与的，合同均不能成立。

二、我国法学界关于我国立法上赠与合同性质的争论

在《合同法》颁布之前，我国法学学者和司法实践中大都认为赠与合同为实践合同，其依据是最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人们共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定：

“公民之间赠与关系的成立，以赠与物交付为准。

……”《合同法》颁布实施后，将赠与合同仅理解为实践合同的已很少见，但仍然存在不少分歧，形成的主要观点有如下几种。

（一）赠与合同是诺成合同。

目前，这种观点为多数法学学者所支持。

[4]其理由主要有：

所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。

[5]合同属于事实判断，着眼于合同关系事实上是否存在，只要当事人之间就合同关系事实达成合意了，就产生了合同关系，就有了合同的事实，至于法律会对该合同作出怎样的评价，当事人是否履行合同在所不问；

而合同的生效则属于法律的价值判断问题，着眼于当事人订立的合同是否符合法律的要求，决定合同是否具有强制执行力。

[6]其将诺成合同和实践合同的问题限定于“合同成立”这个事实问题中，严格区分了合同成立和合同生效两个概念，避免了“实践说”和“折衷说”的偏差。

[7]2、若将赠与合同规定为实践合同，则受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行行为而落空，这与诚实信用原则是背道而驰的，其后果无异于放纵信口开河，言而无信之风[8]

（二）赠与合同是一种效力较弱的（诺成合同，此种观点认为是根据《合同法》第185条规定：

“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。

从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同，并且在《合同法》第186条第2款规定：

“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前规定。

”在这种情况下的赠与合同的性质的确是诺成合同。

但是这种赠与合同的效力较弱，如《合同法》第186条第一款规定：

“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。

[9]基于相同的理由。

有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同。

[10]

（三）口头赠与合同是实践合同，书面赠与合同是诺成合同。

[11]书面赠与也叫有字据的赠与，指赠与人以书面形式作出赠与的意思表示，此时一经双方达成合意，合同就成立，赠与人不得擅自撤销或变更。

口头赠与又称无字据赠与，指一方当事人仅以口头形式向对方作出赠与意思表示。

据此认为口头赠与合同的成立生效,需有赠与物的实际交付，受赠人才享有法律上的保有力,而书面赠与合同一旦达协议即告成立。

（四）赠与合同既有实践合同又有诺成合同，此说即折衷说，其中又分为两种：

一种是以赠与合同的标的物是动产还是不动产为依据，将动产赠与合同定义为实践合同，不动产合同定义为诺成合同，[12]即将须要登记的财产，主要包括房屋、土地、林木等不动产，也包括汽车船舶等采用财产所有权变动登记的动产和记名证券等权利凭证，这些财产的赠与如果没有经过法定登记程序，不得对抗善意第三人。

不须登记的财产包括绝大部分动产，如衣物、金钱等，以这些财产赠与的，一经交付即可发生所有权变动的效力，不须再履行，登记手续，其依据主要是最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第128条的规定，另一种认为赠与合同原则上是实践合同，诺成合同为例外。

[13]该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同，而是根据现实的需要，分两种情况作出了