刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建Word文件下载.docx
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一般而言，刑事诉讼中的证据是指在刑事诉讼中，由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实。
该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三方面的特征。
刑事证据的合法性是指证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。
证据的合法性就是证据的资格问题，它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题，刑事非法证据显然不具有证据的合法性，其不合法主要体现在取得证据的方式、程序或者证据的种类上。
我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则，仅有的相关几个法条零碎地体现了排除刑事非法证据的诉讼精神。
刑诉法第42条规定了证据的七种种类，这表明刑事诉讼活动中运用的证据材料必须能够归属于七种类中的某一种。
刑诉法第43条规定：
审判人员，检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
如果仅仅依照该规定，我们无法得知以上述非法方法获得的证据能否作为有效的证据而在刑事诉讼中被采用。
所以，严格地说，该规定并没有建立刑事非法证据排除规则。
但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，初步规范了刑事非法证据的排除规则。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。
《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，严禁以非法的方法收集证据。
以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
人民检察院审查起诉部门在审查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。
侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。
最高检的《规则》比最高法的《解释》规定得更加详细，即《解释》将以非法方法取得的言词证据予以排除，而《规则》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据，但是规定可以由侦查或检察人员重新取证，也就是说已经遭受非法方法侵犯的诉讼当事人或诉讼参与人有义务协助侦查或检察机关重新履行作证的义务，他们的重复性的言词证据可以作为合法的证据使用。
这就可能出现一种情况：
犯罪嫌疑人先前受到侦查人员的引诱，交代了一些问题，其所交代的问题在客观上可能是真实的，只不过交代的前提是因为存在侦查人员的违法行为，随后，在排除了第一次交代后，其他的侦查人员就同一问题让该犯罪嫌疑人再作交代，他交代了，这一次因为没有任何违法行为的发生，交代被视为合法有效，成为案件的证据。
我们不得不发出疑问，采纳犯罪嫌疑人的第二次交代有多少合理性，这种作法至少这已经违背了程序公正的精神。
由上可见，我国刑事法中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，已有的粗糙的、支离破碎的有关刑事非法证据的规定，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神，且排除的证据范围非常局限，仅限于言词证据，远不能适应刑事司法的需要。
不厘清排除刑事非法证据所涉及到的价值观念的冲突，就不可能有一套既适合我国国情又体现现代诉讼理念的刑事非法证据排除规则。
二、价值基础之一：
保障人权与控制犯罪
毋庸讳言，人权一词来源于西方，在绝大多数西方国家的宪法或宪法性文件中都可以找到有关对人权的描述。
例如美国《独立宣言》指出：
“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追逐幸福的权利。
”又如法国《人权宣言》宣示：
“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的，一切政治结合的目的都在于保存自然的，不可消灭的人权”，等等。
国际社会对人权的保护达到了一个前所未有的高度，促使各国维护本国公民人权的国际公约、宣言不断出台。
1948年《世界人权宣言》、1957年《囚犯待遇最低限度标准规则》、1966年《国际人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》、1984年《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》、1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、1990年《关于律师作用的基本原则》以及一些洲际的人权公约，如《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《非洲人类及人民宪章》等国际性法律文件相继诞生，并在国际范围内得到大多数国家的普遍认同。
正如我国学者夏勇所言，尽管在当代社会，几乎每个人都要以民族国家公民的身份来享有权利，而且，对权利的实际享有要受到财产、国籍、性别、能力、教育等因素的制约，但人权观念无疑是权利观念的一个升华，它表明权利主体关于权利的意识从利己的本能冲动和简单的利益动机，上升到维持自己作为人所固有的尊严和价值的层次，表明权利主体在维护自己的利益和尊严时有了一种终极的凭籍，同时，也意味着人类开始走向一种超功利的相互认同与合作。
人权的辐射对象是一切意义上的人，犯罪嫌疑人、刑事被告人自然不能被无理地排除在外。
上述诸多国际性人权保护的文件对犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利状况给予了高度的重视，此外还有专门保护此类特殊主体的权利的公约或相关规定。
联合国在1984年12月10日的大会上，通过了著名的第39/46号决议——《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，详细界定了“酷刑”的含义，意在最大限度的制止“酷刑”的发生，保护包括刑事追诉对象在内的普通人的基本权利。
人权保障的国际化和法制化直接影响了各国国内刑事立法对刑事追诉对象权利的关怀程度，这主要体现在刑事非法证据排除规则的构筑上，在这方面英美法系的国家走得更远。
美国宪法修正案第4条规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。
在该国的司法实践中，以强迫手段获得的证据完全不能使用。
美国联邦最高法院还基于宪法修正案第4条的规定，通过一系列判例确立了对非法收集的物证的排除规则。
英国相比较美国的刚性排除规则而言，具有一定的灵活性。
虽然从18世纪开始，将以刑讯、强迫等方式获取的证据予以排除就被英国法官作为保障被告人权利的重要手段，但是在英国普通法中还存在着一种原则，即法庭可以根据案件的具体情况，自由决定是否将某一供述加以排除，即所谓的“自由裁量的排除”，这一原则运用于决定对言词证据和实物证据的排除与否。
大陆法系国家传统上强调通过刑事诉讼发现案件的实体真实，在排除非法证据上比较谨慎，尤其是是否排除非法方法获得的实物证据，但对非法获取的言词证据一般予以排除。
例如，法国对刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度，但对非法收集的物证，原则上认为有证据效力。
德国刑事诉讼法也排除通过非法方法获得的供述，对非法取得的物证，德国以权衡原则为标准予以处理，德国最高法院只是在诉讼程序的原则被设计用来保护被告的利益的案件中，才会肯定证据的排除。
日本直到1978年才开始采用违法收集证据排除法则。
在此以前的判例认为，“扣押物品即使在程序上违法也不能改变物品本身的性质和形状，涉及扣押物品形状等方面的证据价值没有发生变化。
”日本态度的转变表明其刑事诉讼从以发现事实真相为中心的证明能力问题，转换为以正当程序为中心的证据能力问题。
这种转换与刑事诉讼基本目的的变迁有密切的关系。
正如日本最高法院所指
出：
“查明事实真相也必须保障个人的基本人权，也必须适用正当的程序。
”
刑事诉讼另一方面的目的是惩罚犯罪，最大限度地打击犯罪分子，从而有效控制犯罪的发生。
从终极意义上讲，刑事非法证据排除规则保障人权与控制犯罪的价值取向是不矛盾的。
如果刑事诉讼活动能够控制犯罪的发生，当然可以为公民提供一个安全的生活环境，人权受犯罪行为侵害的发生概率将大为减少，人权保障有望达到较高的层次；
保障人权是为了使无罪的人不受不法追究，有犯罪嫌疑的人不受不当追究，非法取证本身就是违法甚至是犯罪行为，排除规则在一定程度上可起到减少不法取证发生的作用，正如一些美国法学家认为，强迫审问者遵守公平警告和告知信息的原则的正当程序手段，是对在审判前的失败和在随后的刑事诉讼的阶段里非法获得证据的威慑。
虽然我们承认保障人权和控制犯罪在终极意义上是统一的，但是不能否认它们之间无处不在的冲突。
日本学者将德国的实体真实主义观念与美国正当法律程序观念相结合，创造出用于概括惩罚犯罪与保障人权两方面内容的实体真实主义与正当法律程序的统一论和对立论，其中的对立论虽不可取，但是亦有其一定的合理性。
非法方法获取的证据在客观上有可能是真实的，尤其是对物证而言，如果将其一律排除，显然不利于控制犯罪；
如果不排除，虽然有助于刑事诉讼控制犯罪的价值的实现，但刑事诉讼保障人权的价值就削弱了，可见，两者在特定状态下存在着此消彼长的关系。
各国的刑事司法实践在保障人权与控制犯罪的动态矛盾发展中，极力实现某种意义上的平衡。
大陆法系国家越来越重视刑事诉讼保障人权的价值，大胆接受英美正当程序的观念，日本刑事非法证据排除规则的变迁就是一例成功的典范。
同时，英美国家也认识到如果刑事诉讼不能有效控制犯罪，决不能说是成功的。
美国法学家约翰•亨利•梅利曼在《大陆法系》一书中承认，大陆法系的刑事诉讼制度更能准确地区别罪与非罪。
另一位美国教授乔治•W•皮尤也说，从把罪犯交付审判的观点来看，美国的刑事司法制度显然效率不高。
作为正当程序观念发源地的美国，在70年代面临犯罪率的日益上升，公众呼吁控制犯罪的声音越来越高，于是美国国会在1984年通过了《犯罪综合控制法》，赋予警方较大的权力，使其在搜查、扣押和逮捕时受到的限制较小，相应地，美国刑事诉讼中最富特色而又极为有利于被告的“非法搜查获得的证据不能采用”的规则也有变化，美国联邦最高法院最近十几年的一些判例以“最终必将发现的例外”、“善意的例外”等理由来规避这一规则的采用。
总之，无论怎样的衡平，都不得不考虑一国法律文化的传统、犯罪状况、政治态势、民众的心理等因素。
我国刑事诉讼法第一条就开篇阐明了刑事诉讼的目的是惩罚犯罪，保护人民，虽然没有出现保障人权的字眼，但是从许多条文中我们不难发现立法者对保障公民正当权利即基本人权的重视。
刑诉法第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定就是对此最好的诠释。
如果基于此就断言我国刑事立法已经规定了非法证据排除规则，难免一叶障目。
重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供，是我们党和国家的一项重要的刑事政策，也是我国法律确定的一项重要的刑事司法原则。
为遏制刑讯逼供等违法行为的发生，新修订的刑法规定了刑讯逼供罪、暴力取证罪，遗憾的是非法取证的行为时有发生，刑讯逼供在一些地方呈上升态势。
刑讯等侵犯犯罪嫌疑人、刑事被告人权利的丑恶现象发生的原因是综合的，缺乏刑事非法证据排除规则是其中重要原因之一。
刑事诉讼法学专家陈瑞华揭示了其中的原委：
……法院在司法实践中遇有证据违法的情况，很少能因其违法而将其排除于定案根据之外。
例如在刑事诉讼中，对于侦查人员采用刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗、非法搜查、非法扣押甚至非法窃听等手段获得的被告人供述及其他证据材料，法院所作的往往是谴责这些违法取证行为本身，但对上述证据材料，只要认为查证属实，能够证明案件的真实情况，就仍然可以采用为定案的根据。
缺乏刚性的排除规则，司法机关自然可以使用这些非法获取的证据。
云南杜培武特大刑讯逼供案，集中反映了缺失刑事非法证据排除规则的问题的严重性。
）可见，事前的提醒、事后的处罚都不能有效保护受追诉人及相关人员的合法权利。
实际上，当法律不规定非法取得的证据不得采信的时候，实质是对刑讯逼供的一种默许——只是别太过分了。
因此，我们必须制定排除刑事非法证据的明示性的证据规则。
也许在个别案件中我们会因此不能发现“事实真相”，“放纵”了“罪犯”，但是在绝大多数的案件中我们可以做到既保护受追诉人的人权，又打击犯罪，从而将二者统一，兴利除弊，前提是在保障人权和控制犯罪之间建立一种有效的平衡。
三、价值基础之二：
司法公正与刑事效益
公正与效益刑事诉讼活动应追求的是有效益的效率，如果违反诉讼规则，即使刑事活动表面上作出了“成绩”，也是没有效益的效率，不利于刑事诉讼长期的良性的展开。
）是刑事活动的两大主题，如何体现公正与效益，体现什么样的公正与效益，各国的司法实践相去甚远。
刑事非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼制度，自然应当以公正与效益为其价值基础。
什么是公正，西方法学家们仁者见仁，智者见智，相对正义、形式正义、社会正义、资格正义等等关于公正、正义的流派层出不穷。
正如美国著名的法理学家博登海默所指出：
“正义有着一张普洛透斯式的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。
当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。
他进而告诉我们，“如果不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是继续文明的社会生活所必须的——就是正义的目标”。
有一点是清楚的，公正或正义是一个抽象的概念，必须通过一定的形式才能实现。
法律无疑是实现公正的最好形式，这是由法律的权威性、统治阶级的意志性、广泛的社会认同性所决定的。
通过法律实现公正有三种形式，首先是通过立法的方式来实现，其次是通过行政人员或行政机关实现，第三种方式是通过司法实现。
建立刑事非法证据排除规则，并在司法实践中切实遵循，就可以结合立法和司法两方面的优势，充分体现刑事活动的公正性。
公正可以分为实体公正和程序公正，在刑事诉讼中，实体公正的目标是尽可能在罪责刑相适应的基础上追究犯罪分子的法定刑事责任，打击邪恶，伸张正义。
而程序公正是要在刑事审判的过程——而非裁判结果——中实现特定的价值，它有其独立的内在要求和意义，法院的审判能否符合程序正义要求与其能否作出公正的裁判并无必然的联系。
前者强调的是结果，后者关注的是过程。
刑事非法证据排除规则从性质上说，是刑事诉讼法中的一项重要规则，但是我们决不能简单地认为该规则包涵的公正价值仅仅是程序公正，忽略甚至否认其实体公正的价值。
排除非法的刑事证据，可以使刑事诉讼活动更富有理性，昭示法律对人性的关怀，这固然使刑事程序获得了更大的公正品格；
但是排除不合法的证据，难道不也是对客观事实的尊重吗？
只有排除了非法的证据，司法机关才更有可能发现案件的客观真实，不被一些虚幻的现象所误导。
有人可能会说，有些证据仅仅是取得的方式非法，它们本身符合客观事实，将这些证据排除不利于打击犯罪。
针对这一颇具代表性的观点，笔者将在下文结合刑事诉讼的效益价值予以阐述。
效益与公正往往是一对相互依存的价值范畴，谈此必及彼。
如何摆正效益与公正的位置，是考察刑事非法证据规则的根基扎实与否的重要评判标准。
效益和公平都是社会应有的美德，是法应当促成实现的价值。
这两种美德可以和谐共存，但又经常处于深沉的张力之中。
以美国为代表的英美法系国家，强调正当程序，在司法操作中程序公正的重要性甚至超过了实体公正。
为了追求一种绝对的程序公正，美国的司法机关在一定程度上放弃了实体真实的追求，其代价是为数不少的显而易见是犯罪分子的刑事被告人逃脱了法律的制裁。
美国的世纪审判——“辛普森杀妻案”就是明证，在有大量的实物证据可以证明辛普森是杀人凶手的情况下，仅仅因为警方在取证程序上有小小的瑕疵，就裁判其无罪。
对此，斯洛文尼亚宪法法院法官卜思天•M•儒攀基奇尖锐地指出，O•J•辛普森案件的审判——欺骗人民，使人民信任“正
当法律程序”、“公正审判”及程序上的“法律面前人人平等”，等等，其实际作用比简单的镇压更加有害，它影响了对于已经建立起来的社会价值体系的心理认知力。
轻视实体真实，片面追求程序公正，就会使刑事司法丧失效益。
迟来的正义是非正义，在构建刑事非法证据排除规则时必须考虑刑事效益。
这种考虑应是全面的，既要注重司法实践的社会功效，例如打击刑事犯罪、追究犯罪分子的刑事责任，从而维护社会的安定团结，也要认识到程序合法的意义，表现在证据规则上就是以合法的手段取证，同时保障刑事被告人的合法权益。
忽视前者，一味追求程序上的完善，任何证据只要有一点点的瑕疵就予以排除，这种高昂的司法代价远非我国的国力所能承受。
轻视程序，为查明案件“实情”，不择手段取证，即使判决结果在客观上符合实际情况，也会极大地削弱判决的司法权威，因为人们有理由相信这些证据可能是不真实的。
可见，建立什么样的刑事效益与司法公正的关系是艰难的，这个过程充满了变数。
学术界有公正优先论、效益优先论、折衷论等观点，笔者认为，司法公正与刑事效益在终极上是一致的，不存在水火不相容的矛盾，没有效益的公正实际上是非公正，没有公正的效益是非效益。
但是，在特定的历史时期，司法公正与刑事效益存在一定的矛盾，有时还会表现得比较激烈。
当前较长一段时期内，我国的刑事犯罪情况比较严峻，治安压力大，各级公安、司法机关的主要任务是打击犯罪，维护社会稳定和公民安全，刑事效益摆在了优先考虑的地位，这种思考符合实践需要，具有合理性。
然而，我们也不得不注意到非法取证现象比较严重，司法人员的取证手段、取证程序、证据运用存在的问题不少，如果听任不合法的证据流入司法程序，并最终成为定案、宣判的根据，这种表面上取得的刑事“效益”其实没有坚实的基础作为依托，司法的公正性没有被充分地体现，而且冤假错案的出现最终会使刑事“效益”荡然无存。
所以，我们有必要强调法律程序，强调效益与公正的结合，“这种选择虽然可能失去个案的实体真实，但所达到的则是在绝大多数案件上的实体真实与法律程序的统一”。
笔者不赞成学术界提出的程序优先的观点，也反对片面追求实体真实的所谓司法公正，在司法实践中公正与效益这一对价值应维持一种动态的平衡，有的时候公正的位置突出一些，有的时候公正要表现得内敛些，相反效益要显现。
公平与效益之关系及其处理原则是随着时代的发展而变化的，如果试图找到某种永恒的真理，然后借助它一劳永逸地解决现实的公平与效益之关系问题，那就陷入了形而上学的泥沼，诚如斯言。
所以，刑事非法证据排除规则必须符合这种需要，在构建时应循序渐进，成熟的做法可以使之法律化，欠成熟的做法放一放，留下充裕的思考空间。
四、如何构建我国刑事非法证据排除规则的几点思考
学术界对建立什么样的刑事非法证据排除规则，已经讨论的比较充分，但是分歧意见比较大，归纳起来有如下观点：
1.区别对待说。
认为应将非法取得的口供和物证区别对待，非法逼取的口供无论其真实性如何，都应该排除，而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，可予采用。
2.去伪存真，线索转化说。
认为应以补证方式，即重新而合法地取证使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获取定案证据。
3.排除加例外说。
该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。
例外情形，主要是指案件的危害程度和司法官员的违法程度，等等。
4.区别对待、衡量转化说。
该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量非法证据之不利作用及其本身“有效价值”，以其结果定取舍。
5.排除说。
该说认为刑事诉讼法第43条等有关法律条文既已明确规定严禁非法取证，理应严格遵守，坚决执行。
笔者认为，适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要，体现司法公正与刑事效益。
上述几种观点，或是仅仅考虑到了某一价值需求，或是厚此薄彼，没有充分权衡排除规则的上述价值根基，因而都欠缺人意。
基于此，笔者作出了以下设想：
1.对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除，不得作为定案的证据。
刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止，原因很多，一些司法机关为此进行了积极的探索，其实问题的关键是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零。
如果我们不在这一点上建立强制性的刚性规定，一方面不利于规范司法人员的职务行为，另一方面也不利于我国的国际形象。
联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的第1条将“酷刑”定义为：
是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所做或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成的。
在我国已于1998年10月签署加入《公民权利和政治权利国际公约》的前提下，与国际接轨是我国司法活动的重要指标之一。
目前，最高检《规则》强调对非法获取的言词证据采取先排除再重新取证的方法，即二次取证，虽然在一定程序上有助于发现案件的真相，但是这无疑会削弱司法的权威性和公正性，因为现代诉讼理念要求司法活动必须呈直线箭头方向，不可逆转，重复采证显然不当。
我们应当改变对所谓绝对的客观真实无止尽追求的观念，事实证明，要想在诉讼中达到客观真实无疑的程度只是一种不切实际的幻想，正如列宁所言，画家永远落后于模特儿，图画只能近似于模特儿。
2.对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力，应当排除，特殊条件下可以采用。
各国对非法实物证据的态度迥然不同，有的主张一律排除，有的主张有条件的采纳，这主要由各国的诉讼理念决定。
笔者认为，对待非法实物证据必须采取审慎的态度。
一方面，我们必须认识到实物证据的取得同言词证据一样应当严格依法进行，另一方面也应看到实物证据的性质比较稳定，受外界影响不大，而言词证据受主观意志影响较大，具有易变性，所以对两者不能一视同仁。
从根本而言，非法获取实物证据的行为必须在法律上被否定。
其实，刑事诉讼法第43条作为一种禁止性规定，已经表明以非法方法收集证据是违法的。
但由于该规定比较笼统和模糊，在实际运用中引起不了人们对非法实物证据的关注，我们谈的较多的只是如何制止非法获取口供的行为。
日本的刑事改革可以作为一种良好的参考。
日本的有关判例指出：
“无视令状主义精神这种重大违法，作为证据是允许的，但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时，可以否定该证据的证据能力。
”这些判例表明日本对非法实物证据采取了相对排除的做法，认为如果非法取得的证据违反宪法就绝对排除，对于其他的情况，应当从司法的廉洁
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