口头合同的法律效力Word下载.docx

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”涉外经济合同法第七条中规定：

“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。

”技术合同法第九条规定：

“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。

”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。

其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：

劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。

我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。

在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。

如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。

由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。

因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。

　　在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。

一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。

另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件。

　　在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。

考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。

这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。

书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。

以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。

如在自由市场买菜、在商店买衣服等。

口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。

口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。

除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。

我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。

此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。

根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。

再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

　　【二】

　　根据《中华人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同或协议。

　　口头合同，只要其内容不违反法律和行政法规的强制性规定；

一方没有以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

双方不是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

双方不是以合法的形式掩盖非法目的；

没有损害社会公共利益；

订立合同的主体具有民事行为能力和民事权利能力；

意思表示真实，这个合同就成立并具有法律效力，受法律保护。

　　口头形式的合同是指当事人以直接对话的方式或者以通讯设备如电话交谈订立合同。

它广泛应用于社会生活的各个领域，与人们的衣食住行密切相关，如在自由市场买菜、在商店买衣服等。

现代合同法之所以对合同形式实行不要式为主的原则，其重要原因也正在于此。

合同的口头形式，无须当事人约定。

凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同，均可以采取口头形式。

　　合同采取口头形式的优点是简便快捷，缺点在于发生纠纷时取证困难。

所以，对于可以即时清结、关系比较简单的合同，适于采用这种形式。

对于不能即时清结的合同以及较为复杂重要的合同则不宜采用这种合同形式。

在实践中，合同采取口头形式并不意味着不产生任何文字凭据，如人们在商店购物，有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，而不能作为合同成立条件。

但反而言之，只要有证据表明口头合同的成立，双方均应严格履行，不履行或不完全履行口头合同，同样要承担违约责任。

　　口头合同属于不要式合同，是指当事人以语言为意思表示、而不用文字表达合同内容的合同形式。

在法律未规定必须采用书面形式的情况下，只要当事人协商一致，都可以采用口头形式。

口头合同在即时清结的交易中非常普遍。

其特点是简便易行，但其不足之处在于发生合同纠纷时难以取证，当事人孰对孰错很难划分。

因此，《合同法》征求意见稿原本规定，不动产转让合同，应当采用书面形式。

涉外合同、价款或者报酬10万元以上的合同，除即时清结的以外，应当采用书面形式。

法律规定应当采用书面形式订立合同的，依照其规定。

　　但是，鉴于我国东西部、城乡经济发展的不平衡，例如10万元在深圳、上海的经济往来中不属于数额巨大、而在经济欠发达地区却属于数额巨大，因此《合同法》第10条修改了征求意见稿的规定，改为：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。

因此不动产转让合同、涉外合同、价款或报酬在当事人认为数额巨大、不能即时清结的合同都不宜采用口头形式，否则发生合同纠纷时举证困难。

　　【三：

案例】

　　案例国际货物买卖口头形式合同是否有效的争议案

　　XX年3月，我国浙江省某进出口公司的一位美国客户在与该公司业务员会面时，口头向该公司下了一笔订单，由于时间较为仓促，加上该客户是公司老客户，与之洽谈的业务员未要求与对方当场签下书面合同，只是请对方回国后再发一份传真以便留档。

客户回国后，并未发来传真，我方业务员也未坚持催要，同时，我方根据客户要求已开始备货，当货物将要备齐，我方请客户确认汇款时，客户告之，当时由于较为匆忙，未充分考虑，以至下了口头定单，回国后，仔细加以核算，发现无法成交，加上我方请其以传真确认，则认为不发传真订单不正式成立，而且，根据其对与中国的了解，中国在国际货物买卖中是不承认口头形式合同的。

所以，客户提出：

对于由于其未及时通知我方取消口头订单造成的损失表示遗憾，但仅此而已。

我方得知客户态度后表示，中国已经适用了新合同法，在其中明确了口头形式合同的有效性，美国客户的说法纯粹托词，无任何法律依据，所以将坚持向客户索赔。

　　在国际货物买卖中,对于合同是否有效成立经常出现争议或纠纷。

其中一个重要焦点就是关于合同的有效形式问题，即合同订立的形式是否符合法律的规定。

这也是我国乃至世界各国规范合同法律中涉及到的重要条款之一。

目前，我国规范国际货物买卖合同关系的法律，在国内法方面主要是1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》，除此之外，就是1988年我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》。

所以，我国公司企业在进行国际货物买卖时订立的合同，主要受到我国新《合同法》的规范，如果符合《公约》的适用条件，则须由该公约进行调整。

　　在新《合同法》中，对于合同的形式，第十条做出了如下的规定：

“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

┈┈”从这条中，可以知道,对于除法律明文规定必须采用书面形式的,其他合同可以由当事人选择口头、书面等形式，二者均可。

自然，这一规则当然适用于国际货物买卖。

但同时，大家也知道，对于《公约》，在我国核准加入时，根据公约第95条和96条赋予的权力，对公约的第11条做出声明加以保留，即《公约》11条规定：

“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。

销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

”不适用于中国。

根据此项保留，中方当事人与营业地处于另一缔约国当事人的国际货物买卖合同必须采取书面形式。

中国之所以做出此项保留，是由于核准加入公约时，中国调整涉外经济合同关系的法律是1985年颁布的《涉外经济合同法》，该法规定一切涉外经济合同必须采用书面形式。

因此，出现上述我国对公约中合同形式的保留。

那么，新《合同法》取代《涉外经济合同法》后，对于涉外经济活动中国际货物买卖合同，我们应该如何掌握尺度来确定口头形式合同是否为有效呢？

　　首先，一种观点认为，目前，我国新《合同法》对合同形式的规定已与公约的规定一致，根据法理中“新法优于旧法”，“后法优于先法”的原则，原有的国内法失去效力，至于我国对公约关于合同形式的保留，也作为国内法的一部分同时失效。

从而，我国对《公约》所作的关于合同形式的保留在新《合同法》实施之日起,自动失去效力。

所以，得出结论：

在新《合同法》实施后，国际货物买卖合同可以把口头形式作为合同有效形式的一种选择。

通常，一个国家的法律，其效力的终止一般分为两种方式，即明示的废止和默示的废止。

上述观点提出我国对《公约》合同形式保留的失效是由于符合了法律效力终止形式中默示废止方式的条件：

既并非以明确的文字规定来废止原有的法规，而是在司法实践中确认旧法与新法规定相冲突时适用新法的原则，从而实际上废止了旧法的效力。

如此一来，国家虽然并未明确取消对于《公约》11条所作的保留，但实际上，在国际货物买卖的实践中，已经可以看作中国对于公约合同形式规定的保留失效了，自然，口头形式的合同也是合同形式的一种有效形式。

　　对于这种观点，似乎有一定道理，但是仔细研究《公约》条款后，产生了不同结论。

《公约》第97条款中，有这样的规定“根据本公约规定做出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该声明。

此种撤回于保管人收到通知之日起六个月后的第一个月第一天生效。

”从这一款可以看出，缔约国在对合同形式做出声明进行保留后，如果要取消保留，必须以书面形式提出。

中国核准参加《公约》，除了《公约》规定可以提出保留且中国声明保留的外，在适用《公约》情况下，按照“公约必须遵守”原则，其他条款的规定必须遵守，所以根据上述公约对撤消保留的规定，中国要取消保留声明，必须以书面形式提出取消。

而到目前为止，中国政府尚未就撤消对《公约》11条做出的保留做出书面声明。

那么，这就意味着在国际货物买卖的实践中，口头形式合同是否有效在不同情况下将出现不同的结论，主要可以按下面几种情形加以判断：

　　第一、目前，中国的新合同法生效后，我国政府尚未以书面形式宣布撤消《公约》核准书中对于合同形式做出的保留。

那么，在这种情况下，根据《公约》97条款的规定，应该认为我国对于公约中合同形式的保留声明仍然有效。

在国际货物的买卖中，如果对方当事人营业地所在国为《公约》的缔约国，那么，在适用公约情况下，对于合同的有效形式则应该认定为书面形式而不能采用口头形式。

所以，新《合同法》颁布实施后，我们仍要注意在与营业地所在国为《公约》缔约国的客户进行国际货物的买卖时，只要双方当事人未在合同中约定不适用《公约》，则不能采用口头形式作为合同的有效形式之一，仍要签定书面形式合同。

我国的许多贸易伙伴都是公约的缔约国，如美国、法国、意大利、加拿大等，涉及的范围不可谓不广，这就需要我国当事人在与另一方当事人进行国际货物的买卖时，注意区分对方营业地所在国是否为《公约》缔约国，避免在某些情况下采用口头形式合同导致出现损失。

　　第二、如果对方当事人营业地所在国为《公约》缔约国，但是双方在合同中排除了《公约》的适用，那么，如果此时所适用的调整合同的法律认可口头形式合同为有效合同，则可以采用口头形式合同。

　　第三、在我国当事人与营业地所在国为非《公约》缔约国的当事人进行国际货物买卖的情况下，如果按照国际私法的冲突规则适用我国的法律，那么，对于这种情况，国际货物买卖合同采取口头形式可以认为是一种有效的合同形式。

如果根据国际私法的冲突规则适用其他国家的法律，而此法律认同国际货物买卖合同口头形式有效，则合同可以采用口头形式，反之，需要采用书面形式订立。

　　第四、将来，如果我国政府以书面形式正式通知《公约》保管人撤回对《公约》11条做出的保留，那么，我国的当事人与营业地所在国为《公约》缔约国的当事人进行国际货物的买卖时，如果适用公约，则可以采取口头形式。

但必须注意的是，撤回声明于保管人收到之日起六个月后的第一个月第一天才生效，在此之前，符合此条情形的合同订立仍须采用书面形式。

另外，还要注意的是，下面第五点中所列出的国家例外。

　　第五、公约的缔约国中，除了中国对于合同的形式做出保留外，还有下面的国家也对合同形式问题作了相类似于我国的保留。

这些国家包括阿根廷、白俄罗斯、智利、匈牙利、乌克兰等。

在这种情况下，如果我国当事人与营业地所在国属于上述国家的当事人进行国际货物的买卖交易时，即便中国政府将来以书面形式宣布撤消对于《公约》11条的保留，但由于上述国家的保留声明，只要当事人双方未明确排除适用公约，则双方当事人之间的合同仍然必须采取书面形式。

中国与这些国家的贸易交往正在日益扩大，所以，与这些国家当事人订立国际货物买卖合同，应当十分注意这点。

　　上面通过5点的分析，阐述了不同情况下，我国当事人在国际货物买卖中与另一方当事人采用口头形式订立合同的有效性。

当然，案例中口头合同是否成立就显而易见了。

通过这个案例，可以看出，这要求我国的外贸业务人员具备能够在国际货物买卖中，针对不同情况辨别订立口头形式合同是否有效的能力，从而避免不必要的损失。

通常，国际货物买卖书面形式合同较为安全，但缺陷是影响交易的便捷，凡事必须起草条文并签字盖章，有时容易丧失商机；

而口头合同的特点与书面形式合同相反，能保证交易的便捷和迅速，但发生纠纷，不容易举证。

因此，在国际货物买卖中，对于一些涉及金额较大的合同，从交易安全和证据学的角度考虑，还是采取书面形式为好，而不论根据上述5点对方当事人的身份是否导致口头合同为有效形式；

况且，在一般情况下，对方也同样会有类似的考虑。

对于一些金额较小的合同，或在客户拥有良好信誉的情况下，如果对方当事人身份符合上述口头合同为有效形式的条件，为了抓住商机，可以采用口头合同的形式。

或者，接到口头订单后，为节省时间，先备货，备货的同时，再起草书面合同由双方签署。

当然，如果在仓促中，无法明确分辨对方的身份符合上述的那一点，在这种情况下，采用书面形式的合同不失是最为明智的办法。