《知识产权法》教学辅导2Word格式文档下载.docx
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只有这种组合、转用、选择能够产生新的技术效果，它们就是可获得专利的发明。
3、基本发明和从属发明
按照发明之间相互依存的关系，可将发明分为基本发明和从属发明。
如两个发明之间在技术上存在着依存关系，不实施前一项发明，后一项发明就无法实施；
反之，后一个发明不实施，就无法实施前一个发明，则其中被依赖的发明为基本发明，另一个依赖性发明为从属发明。
一般而言，基本发明的创造完成在先，从属发明在后并且比基本在技术上更先进。
实际上，从属发明也是一种改进发明，发明人完成的技术方案是在基本发明的基础上，增加了新的技术特征或对技术特征进行了新的组合、选择，形成的一项新的技术方案。
因此，与基本发明相比，它具有突出的实质性特点和显著的进步，构成一项新的发明。
发明的种类从其他角度划分，还可有一些类别。
但上述三种发明划分是最基本的，具有专利法意义的。
例如产品发明和方法发明在专利权的效力以及专利侵权诉讼中的举证责任方面，有所不同；
基本发明和从属发明在专利权行使上有相互制约的关系。
有关不同种类发明在法律上的意义，将在下述相关部分详述。
"
实用新型是指对产品的开头、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
不授予专利权的项目有：
（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。
（二）不可专利的项目
1、科学发现
2、智力活动的规则和方法
3、疾病的诊断和治疗方法
4、动物和植物新品种
5、用原子核变换方法获得的物质
专利权的主体
本章需要掌握发明人、共同发明人的概念及其法律地位，明确专利申请人、专利权人的概念、范围。
专利权的主体即指专利权人，其主要是有权提出专利申请并获得专利权的人。
发明人指发明、实用新型的创造人，设计人指外观设计的制作人。
专利申请人是有权就一项发明创造提出专利申请的人。
授予专利权的实质条件
本章需要掌握实质条件的概念及新颖性、创造性、实用性条件。
实质条件的概念：
一项发明创造可以通过申请专利而获得法律的独占实施权保护。
但取得专利的发明创造必须满足一定的条件，这些条件主要涉及发明创造的技术特征和技术水平，是被称为实质条件或专利性的新颖性、创造性和实用性。
巴黎公约为专利权的国际保护规定了三大基本原则：
国民待遇原则、优先权原则、专利独立原则，以及要求成员国遵守的最低限度要求。
但对于申请专利的发明创造的实质条件未有规定。
有关新颖性、创造性、实用性的完整概念，最早是欧洲一些国家在讨论统一各国发明专利法中可专利性条件过程中确定下来的。
这三个可专利性条件在欧洲专利公约中（1973年签订，1978年生效）再一次得到肯定。
该公约第52条规定：
欧洲专利授予任何新的、有创造性的，并能在工业上应用的发明"
。
三项可专利性条件在多数国家的专利法中均有明文规定，法国专利法第6条规定：
凡具有创造性和工业实用性的新发明均可获得专利"
美国、德国、日本等国的专利法中均明确规定了授予专利权的发明应当他有新颖性、实用性和非显而易见性。
我国专利法第22条也规定：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性"
随着各国立法对可专利性条件的确定和统一化，保护知识产权的最新国际公约也对此作出了反应。
Trips协议第27条"
可获专利的发明"
规定了：
……一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性可付诸工业应用，均可能获得专利。
授予专利权的发明创造除了符合"
三性"
条件之外，还应当按照专利申请的原则，通过一定手段和程序，这些条件称为形式条件。
新颖性是指申请专利的发明或实用新型不属于现有技术。
也就是说，在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过以及其他方式为公众所知。
新颖性是取得专利的第一个条件，它要求一项发明或实用新型必须是新的、前所未有的。
各国专利法均把新颖性作为取得专利的首要条件。
从专利审查角度讲，首先审查新颖性条件，如果不具备，就不能取得专利，其他条件不必审查。
授予专利权的发明创造必须具有新颖性的原因是，专利制度的基本宗旨为鼓励发明人公开技术发明，为公众所用，为社会造福。
对于已经公开的发明，由于已为公众所知、占有，就不宜再授予独占实施权。
无论从公正角度从促进科学技术进步的角度，独占实施权都不能授予已为公众占有的发明。
新颖性是一个法律概念，对新颖性的判断所依据的时间标准、地域标准以及公开的形式，都是由专利法予以明确规定的。
中国专利法第22条第2款规定：
新颖性，是指在申请日前样的发明或实用新型的国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中?
quot;
这一法律规定涉及到几个重要概念，它们是进行新颖性判断时所必须掌握的。
判断新颖性不是以人的主观意志为转移的，而是完全依赖于现有技术这一客观标准。
现有技术又称为已有技术、现行技术等，它是指在某一时间以前，在特定的地域和情报范围内已公开的技术知识的总和。
现有技术是处于能够为公众获知的状态，并能使公众从中得知实质性的技术知识，因而也称为公知技术。
例如公共图书馆中收藏的情报检索资料、公开发行物上发表的情报资料等。
公众欲得到这些情报资料中的实质内容，可以通过查阅而获得，这些情报资料均构成现有技术的一部分。
从法律状态划分，现有技术包括专利技术、非专利技术，排除了技术秘密。
因此可以认为，处于秘密状态的技术内容，由于未加披露，公众以正当方式难以得知，不属于现有技术、公知技术。
在专利法中，现有技术作为判断新颖性的客观参照物，受特定时间、地域和公开方式的限定。
新颖性的基本要求是没有公开过。
发明或者实用新型一旦向社会公开了，便成为现有技术，失去了新颖性而不可能获得专利权了。
专利法所说的公开，其形式是指：
1、公开发表
指发明或实用新型的内容以文字或其他形式在出版物上公开发表。
出版物包括书籍、报刊、录像带、磁带、光盘等，但应是向社会和公众公开的，任何人都可能涉及到，至于是否有人实际接触到则不考虑。
虽说专利法对公开发表如此规定，但在实践中，确定发明或者实用新型新颖性的主要依据是专利文献和科技书刊。
据统计，专利局审查员判断新颖性所引证的出版物中，专利文献占90％，刊占5％、其余占5％。
2、公开使用
指公开制造、使用或销售发明或实用新型产品，公开使用发明方法以及公开演示和展出，使发明或者实用新型的技术内容向社会公开。
在秘密状态下或者特定范围内的使用，不认为是公开使用。
如在工厂内部使用。
3、其他方式的公知
包括口头公开如通过报告、发言讲课、展出、陈列、电台、电视台广播等，也包括通过产品、模型演示使公众能够了解技术内容。
4、抵触申请
抵触申请，是指在申请日前由他人向专利局提出申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中的同样的发明或者衫新型。
在判断新颖性时除了考虑现有技术以外，还要考虑同样的明创造先申请专利的情况。
在申请日以前提交的申请，是潜在的现有技术，它们可能使后申请的同样发明创造丧失新颖性。
为了避免重复授权，应将申请在先并已公布的专利申请作为现有技术的一部分作为参照物。
如果发现有与在后申请同样内容的发明或实用新型时，就可以不具备新颖性为理由将后一个申请驳回。
上述任何一种形式的公开都应当是清楚、完整和详细的，以达到本专业普通技术人员根据这一公开可以实施的程度为准。
如果未达到这一程度，将认为公开是不充分的，不能导致申请案丧失新颖性。
例如向社会宣布某项新产品研制成功，但这种新闻发布类的宣告并未公开新产品研制的技术内容。
因此不构成专利法上的公开。
其次是，公开应是向不特定的人，即应是脱离了秘密状态，使任何人都可能得知和利用。
如果仅向特定人或有保密义务的人公开了技术内容，不是专利法上所说的公开。
发明内容的公开，致使专利申请失去了新颖性，可能是他人所为，如竞争者公开竞争对手的发明内容，也可能是发明人自己的行为造成的。
发明人发表学术论文或在学术会议上披露发明的内容，都将导致该发明技术的公开化，使自己的发明无法再获得专利权。
公开"
并不考虑是发明人自己公开其他人公开。
地域标准是指发明或者实用新型在什么地域内公开才使其丧失新颖性而成为现有技术的一部分。
由于各国现有技术水平不同，因此采用的地域界限的法律标准也不尽相同。
国际上有三种尺度，一是绝对新颖性，它是指发明必须在全世界任何一个地方都出版物上公开发表过、使用过。
如果在世界上任何一个地方公开了都能破坏该判断标准。
相对新颖性，它只要求在一定地域范围内，一般是在本国范围内没有公开过，就具有了新颖性。
三是混合新颖性标准，即在国内外的出版物上没有公开发表过，在国内没有使用过的技术内容就具有新颖性。
从中国专利法第22条第2款规定可以看到，我国所采用的即混合性的，对公开发表的方式采用绝对新颖性标准，而公开使用方式采用相对新颖性标准。
时间标准判断新颖性，必须有一个时间标准。
现有技术是一个动态的，不断发展和创新的事物。
因此判断一件发明或实用新型专利申请是否具有新颖性，需要确定明确的时间界限，在什么时间以前的技术应作为现有技术。
对时间界限的规定目前国际上存在两个不同的标准：
申请日标准和发明完成日标准。
绝大多数国家彩申请日标准。
据此，在发明或实用新型提出申请的这一天以前，如果该技术内容已经在国内外出版物上公开发表过，或者在国内公开使用过，就丧失了新颖性，而不能取得专利权。
反之，在申请日以前没有公开过，或者是在申请日后公开的的，就具有新颖性。
采用发明完成日标准的国家目前只有美国、菲律宾。
发明完成日标准对于发明人似乎更公平一些，但在实际执行起来困难较多，付出的成本较高。
因为真正完成发明的时间是不易确定的，一旦发生争议就更难证明了。
此外发明日标准不利于鼓励发明人及早申请专利，公开发明创造的技术内容，而可能使发明人在完成发明后一段时间内继续保守该发明的技术。
这对于社会来说显然是不利的。
与申请日密切相关的是优先权日。
中国专利法第29条规定了外国优先权和本国优先权。
其中所规定的第一次提出申请的日期为优先权日，12个月、6个月为优先权期。
由于优先权的效力，在判断新颖性时的时间界限就是优先权日了。
这样，自该日起算的优先权期限内，另一项同样内容的申请的提出，或者是相同发明创造的公开，都不影响该申请的新颖性。
外观设计的新颖性：
中国专利法第23条规定：
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相似。
这是对外观设计的新颖性的要求。
外观设计不同于发明或者实用新型，一般只有在出版物上公开发表或者公开使用两种形式。
很难于语言表达清楚。
如，某一服装设计师将其设计新颖别致的服装让模特在公共场所试穿表演，那么，该服务的外观设计就应认为是公开使用的。
新颖性的判断是将申请专利的外观设计与已经公开的进行比较，只要前者与后者不相同或是不相近似，应认为是具有新颖性的。
形状、色彩、图案既可以分别单独也可以结合起来成为一件外观设计。
大多数情况下，一件外观设计是几个因素的结合，因而使产品的外观设计是通过整体效果引起美感的，因此判断是否相同或者近似，不能把一项外观设计割裂开来或孤立地去看。
而应从整体进行全面观察，综合判断，如果两个外观设计在个别因素上相同，但主要构成因素不相同或者不相近似，不会引起消费者的混淆，应认为具有新颖性。
丧失新颖性的例外：
一般而言，发明创造一旦公开，就被视为现有技术的一部分而失去新颖性，这是一个基本原则。
但这个原则也有例外，在某些情况下的公开，并不失去新颖性。
中国专利法第24条规定了三种不丧失新颖性的例外：
（一）在国际展览会上首次展出的。
对国际展览会上首次展出的发明创造给予一段时间不丧失新颖性的优惠，是发起缔结巴黎公约的直接原因。
这种保护的原则从一开始就载入了巴黎公约，并成为其成员国所承担的义务。
这里的国际展览会应是由中国政府主办或他国主办而被中国政府承认的国际展览会。
（二）在学术会议和会议上首次发表的。
按照专利法实施细则第30条的规定，这类会议限制在国务院主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
这种会议一般限于被邀请的人士参加，如果参加者参于发明创造的内容负有保密义务，那么在会议上首次发表的发明创造不构成公开。
（三）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。
负有保密义务的人违反规定。
将发明创造的内容公开；
第三人用盗窃、欺诈等不正当手段取得发明创造的内容。
这两种公开都是违背申请人本意的，属于非法公开。
为保护申请人佥利益，故作出此项规定。
在申请日以前6个月内发生上述情形的，该申请不丧失新颖性。
创造性又叫发明高度、先进性、非显而易见性等。
这些用语用来表达一个意思：
所谓发明不但应当是新颖的，而且必须有进步，比已有的技术更先进。
发明是创造性成果，它不能是仅仅从现有技术中演绎出来的，而必须与现有技术有差异，含有新的实质性的进步。
这种创造性、进步性对于一个相同技术领域的普通技术人员来说，不能是一望可知的，亦即不是显而易见的。
多数国家早期的专利法都并没有将创造性列为可获得专利的必要条件，法律或判例一般规定，发明只要具有新颖性和工业实用性即具备了获得专利的条件。
创造性概念被普遍接受是本世纪六十年代以后的事。
20世纪以后，无数的新技术在生产实践中涌现出来，如果微小的进展或改进都授予专利权，那么会由于专利太多而束缚了工业发展。
因此，发明的高度即创造性问题受到重视，并在专利法中明确规定。
一些国家的专利法和《专利合作条约》中，创造性这个概念被解释为非显而易见性。
即要求保护的发明和现有技术水平相比具有气质性特点和进步，如果对相同领域具有一般技术水平的人来说该发明创造是显而易见的，也就是说，是可以通过逻辑分析、推理和试验即可得出的这样的东西就不具有创造性，无法获得专利。
中国专利法第22条第3款规定：
创造性，是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
判断创造性的客观标准：
就发明而言，创造性是该项技术成果比同类型的现有技术水平高超，包含新的实质性因素。
突出的实质性特点"
，不是简单的小改小革，而是具有本质的区别，这种本质的区别非所属领域普通技术人员能够联想的到。
换句话说，普通技术人员可以从现有技术的基础上通过逻辑分析，推理和实验可以得到的，而不需要经过发挥创造力，则该发明是显而易见的，因此不具有创造性。
显著的进步"
，从客观效果来衡量，该技术成果与现有技术相比，克服了现有技术的缺点和不足，或者代表了技术发展的新动向。
这种进步通常带来明显的有益效果。
判断创造性是个复杂的分析过程，涉及的因素很多，而且受审查员的主观分析和判断的影响，很难达到统一的标准，所以在审查创造性时，往往采用在实践中形成的以下判断标准：
（一）首创性发明。
指开辟了一个全新的技术领域的发明。
中国古代的四大发明，最早制成的蒸汽机、电话、电子计算机等等，这些发明毫无疑问被认为是具有创造性。
（二）难题发明。
指解决了长期以来渴望解决的问题。
如农场牲畜打上永久性标记问题，过去一直采用热烙，使动物皮毛受损、痛苦。
后来发明了冷冻烙印，解决了长期没有解决的难题，应认为具有创造性。
（三）克服了技术偏见。
技术偏见是指在某段时间内，在某个技术领域中技术人员对某个技术问题普通存在的成见，它引导人们不去考虑其他方向的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究开发。
对这种克服了偏见的发明是具备创造性的。
例如敌敌畏从染料到杀虫剂的用途发明。
（四）取得了意想不到的技术效果。
指该发明同现有技术相比，产生质的变化，具有新的性能，或者产生量的变化，超出人们预测的想象。
这种质和量的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测到。
当发明产生了意想不到的技术效果时，该发明具有创造性。
（五）组合发明。
是将某些技术特征进行新的组合，构成一个新的技术解决方案，以达到某种发明的目的。
第一辆汽车的发明，它是马车、发动机、离合器、传动装置等组合而成的，虽说各个部分都是已知技术，并都完成各个要素原有的功能，但这种组合产生了新的性能，即为人类制成了一种前所未有的新型交通工具。
实用新型的创造性要求比发明的要求要低一些，只要满足了具有实质性特点和进步这一条件，也就是说只要有一些新的技术效果和一点进步，就认为具有创造性。
电话是一种首创性发明，早期电话的送话筒和听筒是分开的，使用不方便，后来有人将两者结合在一起，这种小发明具有一定的实质性特点和进步，符合实用新型要求的创造性。
判断创造性的主观标准：
创造性是三性中最难判断的，因为它的非显而易见性反映着人们的主观认识。
所以，评定创造性的参照物不仅要有现有技术而且还要有人的认识水平。
发明和实用新型的创造性由什么人去评定，得出的结论大不相同。
对一名高级专家和技术权威来讲，许多具有先进性的技术方案可能都是显而易见的，相反，对一个技术外行来讲，一般技术也可能高深莫测。
当然，这两种人的主观判断都不能作为评定创造性的主观标准。
专利审查机关在审查中，应以一个所属领域中普通技术人员的知识水平去判断发明是否具有创造性。
评定创造性，需要引进所属技术领域的技术人员这一概念。
所属技术领域的技术人员是一抽象概念，假想的人。
他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员具有的一般知识和能力，设立这一概念的目的，在于统一创造性的审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
通常，普通技术人员应具有：
所有本技术领域的知识（只需要在查阅后可掌握）、一定的专业能力、能在本技术领域或相关的技术领域中对技术特征作出判断、一般的基础性知识、能了解相邻技术领域的知识，即包括对发明或者实用新型可能涉及到的技术领域的知识。
以一个普通专业人员的知识水平作为判断创造性的标准，是各国之通行作法。
在这个的共识基本是，这些人的技术认识水平反映着一国现有技术的基本水平或进步程度。
实用性：
一、实践性
发明或者实用新型必须能在工业上制造，或者是发明方法能够在产业上使用。
如果创造性成果仅是一种理论上的，不能够获得专利权。
科学发现，原理等科学理论因为在生产实践中不能直接应用，不具备工业实用性的特征，故而无法获得专利权。
这里所说的工业是广义的，不仅包括一般的生产如工业、农业、林业、渔牧业等，而且也应包括交通、运输业、商业等。
二、再现性
具有实用性的发明或实用新型专利申请的主题应当是能够重复实施的。
就是说，依照说明书所公开整体技术内容，所属技术领域的普通技术人员都能够实现该申请的主题。
并且他们实施的结果应当是完全一样的，不会因人而易，也不含有随机因素。
这种能够重复实施性质，称为再现性。
如果一件专利的主题不能够被所属技术领域的技术人员重复实施，或者在每次实施中都出现不同结果，那么该申请主题显然具有再现性，也就是说不具备实用性。
三、有益性
具备实用性的发明、实用新型应当能够生积极效果。
这是从发明创造社会属性来讲，要求它们在以后实际实施时能够提供积极有益的效果。
积极有益效果通常表现为改善产品质量、提高产品产量，节约原材料、降低成本，提高劳动生产率、改善劳动条件、防治环境污染等。
专利权的取得
本章需要掌握专利申请的原则，掌握并能运用专利申请的程序、文件申请专利，掌握审查制度的基本理论，明确中国专利申请的审查及批准程序。
先申请原则，指两个以上的人分别就同样的发明申请专利的，专利权给予最先申请的人。
单一性原则是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用一项外观设计。
专利申请文件：
一、请求书
请求书是申请人向专利局表示请求授予专利权的愿望的一个文件，通常是专利局印成固定的表格，申请人按照要求填写。
请求书的内容主要涉及两项，一是发明创造的情况，即发明或实用新型、外观设计的名称。
外观设计专利请求书还应当写明使用该外观设计的产品名称以及这些产品所属的类别。
产品的类别应按照分类表填写大类号和小类号。
二是有关发明人和与发明人有关的人的情况，即应当写明发明人或设计人的姓名、地址；
申请人的姓名或者名称、地址；
申请的国籍；
专利代理人的姓名、名称等有关事项。
二、说明书
说明书是发明和实用新型专利申请文件的重要部分，也是最长的部分。
说明书用以说明发明或实用新型的实质内容，如：
发明人对所属技术领域现有技术水平了解，发明人想要解决的问题，解决问题的特定技术方案，以及这种解决方案的新颖和独到之处。
说明书具有两个重要作用：
第一，按照专利制度技术公开的原则，它起到公开技术内容的作用。
专利权的取得是发明人以公开自己研制的新产品或新方法为代价，换取公众在一定时期内承认他对研制成果的专有权的一种权利义务关系，即被西方学者称之为发明人和社会之间一种契约。
专利说明书则是这种契约中，发明人一方取得专利权的"
对价"
申请人通过说明书将发明内容向社会公开。
正是这样的技术公开将成为进一步明的启示和催化剂，有助于科学技术的交流和快速发展，只有在技术公开的前提下，专利法才能授予该项发明创造享有独占权。
第二，划定并说明专利权范围的作用。
说明书是发明人撰写权利要求书的根据基础，专利授权以后，说明书也就变成了表明专利范围的权利证明书。
说明书所公开的技术特征直接决定着专利权的范围，发明人对技术创新的贡献大，公开的技术内容多，其享有的专利权的范围就大。
基于说明书在专利制度中所起的重要作用，各国法律都无例外地要求说明书对发明创造的内容作出清楚、完整的说明，即"
充分公开"
在Trips协议第29条，就有这样的规定：
成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明"
按照中国专利法第26条之规定，充分公开是对发明和实用新型专利申请的最基本要求，而充分公开的客观标准为：
说明书应当对技术方案作出清楚、完整的说明，"
使所属技术领域的技术人员能够理解"
，"
所属技术领域的技术人员能够实现"
说明书未能达到充分公开的要求，可能导致专利申请驳回，而申请故意隐瞒发
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