涉及违法建筑民事案件的审判实务浅析Word文档下载推荐.docx
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（四）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；
特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；
（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；
（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；
（七）逾期未拆除的临时建筑；
（八）违反法律、法规有关规定的其它建筑。
历史遗留违法私房和历史遗留生产经营性违法建筑（统称两类历史遗留问题）、工业和公共配套类停建违法建筑（简称停建违法建筑）是违法建筑在一定历史阶段、经济条件下的政策化归类。
1、历史遗留违法私房。
按照2002年3月1日起开始施行的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》的规定，“历史遗留违法私房（下称违法私房）”具体是指：
《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即
1999年3月5日以前违反法律、法规所建的下列私房：
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（一）原村民非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地新建、改建、扩建的私房；
（二）原村民未经镇级以上人民政府批准在原农村用地红线内新建、改建、扩建的私房；
（三）原村民超出批准文件规定的用地面积、建筑面积所建的私房；
（四）原村民违反一户一栋原则所建的私房；
（五）非原村民未经县级以上人民政府批准单独或合作兴建的私房。
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2、历史遗留生产经营性违法建筑。
按照2002年3月1日起施行的《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》的规定，“历史遗留生产经营性违法建筑”具体是指：
1999年3月5日以前违反规划、土地等有关法律、法规的规定，未经规划国土资源部门批准，未领取建设工程规划许可证，非法占用土地兴建的工业、交通、能源等项目的建筑物及生活配套设施。
在补办了规定的手续之后，符合上述两类条件的历史遗留违法建筑，原则上予以确认产权，但是列入旧城（村）改造规划区域的违法建筑4及下列几类违法建筑不予确认产权，而应依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处：
（一）占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的；
（二）占用农业保护区用地的；
（三）占用一级水源保护区用地的；
（四）非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。
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3、工业和公共配套类停建违法建筑。
《宝安区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法》规定：
本办法所称停建违法建筑，是指2004年10月28日《中共深圳市委深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》（深发【2004】13号）公布时，未按规定办理相关批准手续而擅自开工建设，尚未竣工的工业和公共配套类停建违法建筑物和构筑物。
对于符合条件并在宝安区查处违法建筑工作办公室
（以下简称查违办）登记在册的停建违法建筑，可以申请复工。
以下停建或已竣工的违法建筑物应予以拆除：
①侵占国有土地的；
②占用市政公共设施规划用地及严重影响城市规划的；
③位于一级水源保护区内的；
④占用基本农田保护用地的；
⑤违法开山毁林造地的；
⑥存在严重安全隐患的；
⑦法律法规规定的其他必须拆除的。
6除上述类型外，符合下列条件的停建违法建筑可以准许复工：
①仅限于宝安区和龙岗区；
②必须是在2004年10月28日前动工停建，并在查违办登记在册；
③现状必须是±
0.00以上，符合建筑设计图纸要求的，或者已经完成基础工程；
④必须符合规划、用地、消防、建筑安全、环保等相关要求，不在插花地危险边坡、国有预留地、待建地、街道两旁绿化用地范围内。
7对于申请复工的停建违法建筑，需经规划（是否严重影响规划）、国土（是否占用国有土地等）、建设（施工、监理资质）、环保（是否符合环保要求）、消防（是否符合消防要求）等主管部门审查，最终由区政府予以审批，经批准同意复工的项目，违法建筑所有人应先交纳每平方米建筑面积100元的“依规接受处理保证金”方可复工，并按规定完善用地及报建手续。
未经同意擅自复工的，由各街道办按违法抢建行为及时组织拆除。
4、违法建筑的产生原因和历史背景分析。
市场经济的盲目性是违法建筑产生的根本动因，而市场宏观监管体系的落后则是其生生不息的制度性温床。
宏观经济层面的研究表明，中国经济增长的首要推动力是要素投入。
8经济的发展推动着城市化和工业化的进程，这一进程又表现在对各种生产资源和生产要素更高效率的利用上。
土地既是农村也是城市的重要生产资源，土地资源的利用方式和效率的提高是城市化的一个重要表征。
随着改革开放后特区经济的飞速发展，特区外农村地区的工业化进程得以加速进行，各类建筑物的需求急剧增加；
而农村居民对生活水平和收入水平的要求都明显的提高，集体土地通过传统的农业耕作方式所产生的利润已经不能满足这一需求，因此，更高产出率的土地利用形式被人们接受（如工业厂房、出租屋），各种工程建设以不可遏止的趋势增长。
而此时土地规划（特别是农村土地的规划）和建设管理已经明显滞后，许多建筑是先建设后规划、审批，政府对这些建筑行为的管理濒于失控。
同时，政府对违法建筑的政策不连续，态度不够坚决，虽然进行过多轮查处违法建筑的行动和采取解决历史遗留问题的措施，但只是在一定阶段遏止了违法建房的行为，未能从源头上根治这一现
象。
规划国土和建设主管等部门在对待违法建筑方面未能协调一致，镇级以下相关部门及各基层组织出于自身利益的考虑，对违法建筑的处理犹豫不决，相当一部分镇、村级部门投资的项目都是违法建筑，不少镇每年都搞的百万工程，也大都属违法建筑。
租赁主管部门审查不够严格9，导致大量持有租赁许可证的违法建筑流入房地产租赁市场，使其收入合法化，从而促使投资者不再对建筑的合法性产生顾忌。
在政策待遇上，合法建筑的审批程序与历史遗留问题的处理相比没有明显的优越性。
合法建筑从批地到报建再到竣工，这一系列的程序繁冗而耗时；
而历史遗留问题的处理在手续上是一切从简，一些规费也予以减免，相关处理部门甚至上门服务，对“违法”这一情节的惩罚性没有突显出来；
因此，对法律意识薄弱的投资建房者以及寻求低成本土地资源的投资者来说，建违法建筑成了理所当然的选择。
5、宝安区违法建筑的现状。
深圳市经济特区成立二十五年来，爆发过五次较大的违法建筑风潮。
第一次是特区成立之初；
第二次是从1987年的土地有偿使用开始到1989年深圳特区内的集体土地统一征用的过程中；
第三次是1992年特区城市化以及1993年宝安县撤县改区的过程中；
第四次在1999年到2002年深圳市查处违法建筑相关政策出台期间；
第五次是2004年底宝安、龙岗城市化期间，此次抢建风潮被人称为
“最后的晚餐”。
由于历次查处违法建筑和处理历史遗留问题工作并不彻底，因此，伴随着城市化进程的发展，宝安区的违法建筑问题相当突出。
据了解，
1991-1997年，宝安全区累计出让土地1994.7万m2，而同期的违法用地却达7105.7万m2，是政府出让土地的3.5倍。
截止2002年，全区纳入“两规”范围处理的私宅、工业厂房面积总量为4138.6万m2，4850.48万m2（实际建有的总量为5331.1万m2、8724.4万m2）。
而1992-2002年同期报建竣工的房屋总量为3202.1万m2。
换言之，宝安范围内2/3以上的房地产属于违法用于工业住宅经营。
10截止2003年3月1日，宝安区1999年3月5日之前已建成的历史遗留违法建筑，登记在册的
共11万多栋，总建筑面积约13678万平方米，11以上数据还没有包括未申报的违法建筑和1999年3月5日以后兴建的违法建筑。
据宝安区规划局公布的数字，已完成复工规划审查项目的停建违法建筑物就有3428栋，总建筑面积19135690m2，总用地面积17418626m2。
另据有关部门统计，到2004年底，宝安区违法建筑共12008栋，占地面积1531.39.万平方米，建筑面积3000.18万平方米。
12这些违法建筑基本上囊括了法律所规定的所有违法情形，而且用途相当广泛，私房住宅、出租屋、工业厂房、商场，甚至包括有酒楼、旅馆等。
6、违法建筑的相关处理政策及其演进。
如此众多违法建筑的存在，直接影响了政府对土地资源科学整体的规划、
管理和利用，许多都是重复建设、烂尾工程，土地和房屋闲置，浪费了大量宝贵的土地资源；
这些违法建筑直接或间接的进入土地流转市场，其中不少存在质量问题和安全隐患，给营造和谐稳定的生活空间和投资环境埋下了隐忧。
特区政府及宝安区历届政府为根治这一痼疾采取了一系列的措施：
（1）土地管理法实施（一九八七年一月一日）以前。
由于《土地管理法》直到1987年1月1日才开始实施，各地对土地的使用在此之前极不规范，特别是在深圳特区，出现了大量违规用地的现象。
1982年3月29日，深圳市政府发布的一号文件《关于严禁在特区内乱建和私建房屋的规定》，明确规定“根据国家法令和有关政策，特区内的土地由国家统一开发，特区内的各项建设必须服从城市的总体规划，一切单位无权自行兴建建筑物，所有个人严禁在特区内私建房屋，以保证特区建设的顺利进行。
”同年12月18日，国务院办公厅就此作出批复，并明确“国务院认为，目前深圳特区出现的私占土地，乱建私房，破坏特区发展规划的现象，必须迅速纠正。
……对于过去未经批准，擅自占地建造的私房，要逐户进行检查，根据其不同情况进行处理，今后私人擅自占地建造私房的，以违法论处。
”由此，开始了查处违法建筑的行动。
深圳市政府于1983年1月26日又以一号文件的形式发布《关于严禁在特区内乱建和私建房屋的补充规定》，进一步规定“对于过去未经批准，私人擅自占用土地建造的私房，要逐户进行检查，根据其不同情况进行处理。
今后私人擅自占地建筑私房的，以违法论处。
”经过政府各部门的努力，特区内违法建房的势头有所遏制。
但由于农村规划工作跟不上，不少农民建房大大超过了规定标准，有的不按城市总体规划违章滥建，有的多建住房和厂房高价出租等，为了应对新形势下出现的一系列问题，市政府发布《关于进一步加强深圳特区内农村规划工作的通知》
（深府办［1986］411号），加强对农村建设用地的规划管理，就农村规划工作进行了周密的部署，力争从源头上解决农村违法建筑问题，宝安县当时参照上述文件执行。
（2）土地管理法实施以后。
《土地管理法》实施后，《城市规划法》亦于
1990年4月1日开始实施，使打击违法用地行为有了高位阶法律的依据，从一定程度上规范了土地资源的利用。
1993年1月1日，宝安县正式撤县设区，在土地管理上出现了一些新情况，1993年7月14日，深圳市人民政府颁布实施《深圳市寶安、龍崗區規劃、國土管理暫行辦法》，该办法对撤縣改區前非法用地的處理进行了详细规定。
宝安区人民政府先后颁布了《宝安区历史用地遗留问题处
理办法》、《宝安区历史用地遗留问题处理办法的补充规定》（1995年6月13日）
、《关于处理历史用地遗留问题的若干补充规定》（1995年11月29日），设立
“宝安区协调处理历史用地遗留问题领导小组”代表区人民政府，对历史用地
遗留问题统一处理，此时所指的“历史用地遗留问题”是指一九九三年二月二十八日前未经县（区）级以上人民政府依法批准使用农村集体土地的问题，申报截止时间为1996年1月31日。
1999年3月5日，深圳市人大常委会颁布的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》开始实施。
2002年3月
1日，《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》以及市政府就两规定的实施细则同时实施，宝安区政府亦就此颁布了两个实施办法。
市政府颁布了《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法（２００４年６月２６日）》，加强宝安区城市化进程中的土地管理。
同时，深圳市政府也加大了对违法建筑查处的力度，开展了全市范围的整治市容市貌和违法乱搭建的“梳理行动”，并且于2004年的10月
28日召开了全市处理违法建筑暨城中村改造动员大会，《中共深圳市委、深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》也于该日颁布，查处违法建筑和改造城中村真正进入了一个疏堵结合、“规划先行、政府主导”的良性局面。
宝安区政府及相关部门出台了《中共深圳市宝安区委深圳市宝安区人民政府关于进一步加强规划国土管理的决定（2003年11月19日）》、《关于坚决制止违法用地和违法建筑行为的决定（2004年1月13日）》、《关于全面落实各项政策措施确保全区城市化顺利推进的意见（2004年6月7日）》、《关于查处
违法建筑和违法用地推进城中村（旧村）改造工作的意见（2004年11月9日）》、
《关于坚决遏止抢建违法建筑的紧急通知（2004年12月24日）》、《深圳市宝安区旧城旧村（城中村）改造实施细则（2005年3月2日）》、《宝安区查处违法建筑责任追究暂行办法》、《宝安区工业和公共配套类停建违法建筑申请复工管理暂行办法（2005年3月8日）》等一系列政策文件，加紧查处违法建筑和开展城中村改造，解决历史遗留问题，全面推进城市化进程。
二、涉及违法建筑的民事纠纷案件的审理。
涉及到违法建筑的民事纠纷案件，在审判实践中最具有代表性和典型性的有两类，一类是建设工程合同纠纷，一类是房屋租赁合同纠纷。
这两类案件所体现的特点是案件数量大、关系复杂、影响面广、示范性强，因此，在处理上需要慎之又慎。
1、传统处理方式。
在相当长一段时间内，人民法院所处理的是单纯的涉及违法建筑案件，还未触及两类历史遗留问题和停建违法建筑，因此，对此类问题在司法处理与行
政处理上的分歧还未彰显，人民法院在处理时一般以较高位阶的《土地管理法》、
《建筑法》、《规划法》等法律法规作为依据，较少考虑本级政府对违法建筑的政策处理对案件审理所产生的影响。
（1）建筑工程合同纠纷的处理。
首先确认涉及违法建筑的建设工程合同无效。
对建筑用地的来源是否合法、土地性质与土地用途是否符合法律规定、土地用途是否经有权机关批准、建筑项目是否办理各项审批手续（《用地许可证》
、《规划许可证》和《施工许可证》是否齐全）、发包方和承包方是否具备法定资质等影响建筑工程合同效力的因素进行审查。
在宝安辖区，除房地产开发等类型外，绝大部分的建设工程合同因违反《土地管理法》、《建筑法》、《规划法》等法律法规的强制性规定而无效，主要违法类型包括农村集体土地用于非农建设，集体土地未经批准非法转让、出租，农用地未办理建设用地批转手续，建设工程项目报建手续不全或不合法，发包方或承包方无法定资质（因资质问题不影响建筑物的合法性，故在此不讨论因资质问题造成的无效合同纠纷）等。
其次按《合同法》第五十八条规定的处理原则，由发包方向承包方支付适当的补偿款。
①建设工程进行过结算的（包括部分结算和能确定补偿数额的），主要参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行处理。
违法建筑一般是没有竣工验收的，主要区分工程是否已经交付使用。
如已经交付使用，则视为已经验收合格，法院判令发包方参照结算文件或者合同约定的数额支付补偿款。
如没有交付使用的，则委托工程鉴定机构进行质量鉴定，鉴定合格参照验收合格处理；
鉴定不合格则采纳发包方减免工程款的抗辩，并可支持其要求承包方赔偿损失的请求。
②建设工程没有进行结算的（包括未完工且未结算的），对现存工程量进行成本价评估，发包方按评估价支付补偿款。
①和②两种情形，发包方都需向承包方支相应的利息。
（2）租赁合同纠纷的处理。
宝安区的违法建筑所有人大都为集体经济组织、村民自治组织、村民，而违法建筑主要用于出租。
因此，宝安区的租赁合同纠
纷案件的一个显著特点就是涉案房屋为违法建筑，因而大部分租赁合同属于无效合同，而另一个令人尴尬的特点是这些违法建筑往往持有租赁主管部门颁发的租赁许可证或在该部门办理了租赁合同登记备案。
因为进行租赁备案与否并不影响租赁合同的效力，在实践处理中，法院一般不审查其是否持有租赁许可证或进行过备案。
人民法院主要对涉案建筑的产权证明、报建手续进行审查。
就目前所遇到的租赁合同纠纷案件来说，很少出租人持有合法产权证明，而没有合法产权证明的原因又大多是报建手续不全，也就是违法建筑。
违法建筑的认定并非人民法院的职权范围，因此，在裁判文书中一般不进行定性，仅认定租赁合同无效，并按照无效合同的原则进行处理，即承租方搬离涉案房产，并参照政府指导租金标准支付房屋使用费，如双方合同约定或实际履行的租金低于指导租金的，则参照最低数额进行支付。
2、有争议的处理方式。
随着审判实践经验的积累和政策形势的变化，对涉及违法建筑合同纠纷案件的处理方式也相应的产生了变化，并且有成为主流做法的趋势，其合理性却颇有具争议。
（1）建设工程合同纠纷的处理。
《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益的合同应被确认为无效。
《民法通则》第五十八条第（五）项也规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，法律、法规对建筑市场规定了较为严格的准入条件。
我国土地管理法规定：
土地利用总体规划实行严格的审批制度，任何单位和个人需要使用土地进行建设，必须依法审批使用。
《建筑法》第七条规定：
建筑工程施工前应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
违法建筑不符合上述规定，由此签订的施工合同，既违反了城市规划法和建筑法等有关规定，同时也有损社会公共利益，因而是无效的。
当事人因违法建筑所建立的合同关系也属法律调整范围，司法应当给予当事人选择诉讼解决的救济途径，至于救济能否在实体上得到支持，无关诉权。
只是起诉前应先行向行政主管部门申请处理，然后再提起民事诉讼。
就违法建筑的施工合同当事人双方而言，如行政主管部门没有对涉及的建筑物作出处罚决定（拆除和补办手续的损失大小不同），由此造成的损失尚无法确定，因此法院应依据行政主管部门的处罚结果作出实体处理。
如果无行政主管部门处理的前置程序，法院受理后因证据不足又驳回原告的诉讼请求，就无疑剥夺了当事人再次起诉的权利，不利于保护当事人的诉讼权利。
因此，违法建筑施工合同属无效合同，引起纠纷的当事人应先行向行政主管部门申请处理后，再向人民法院提起民事诉讼。
（2）租赁合同纠纷。
有观点认为，违法建筑不受法律保护，也不产生法律范围内的任何收益和权益。
出租人将该违法建筑用于出租不仅违反了国家法律、行政法规的强制性规定，还有损国家和社会公共利益，其无权凭借该违法建筑获取相关利益。
故违法建筑的出租人起诉到人民法院要求承租人支付租金或使用费的，人民法院应驳回诉讼请求。
3、上述处理方式在实践中面临的困境。
（一）大量纠纷将被法院拒绝，不利于法院树立司法为民形象。
就宝安区来看，截止到2006年10月1日，区人民法院已经受理涉及违法建筑的民事案件311宗，占房产类案件的12.3%,相对于全区11万多栋历史遗留违法建筑，以及3428多栋停建违法建筑来说，这还只是冰山一角。
截止2005年底，正在处理的历史遗留违法建筑有23841栋，13而另据了解，到目前为止已经确认产
权颁发房地产证的历史遗留违法建筑只有1万栋左右，已作出处理决定而没有办理产权证的仅3000栋左右，也就是说产生民事纠纷的违法建筑能够真正得到法院处理的，只有不到1/10，14绝大部分的此类纠纷被挡在人民法院外面得不到适当解决，将影响人民法院在公众中的形象。
（二）深层问题悬而未决，不利于化解社会矛盾。
宝安区两类历史遗留违法建筑的申报工作已于2003年3月份结束，但是由于受到机构改革、人员变动、职责调整等因素的影响，宝安区的处理工作在较长一段时间内基本处于停滞状态。
15据了解，一栋历史遗留违法建筑的处理周期一般为100天左右，但从申报结束至今已经三年有余，处理完毕的也不过1万多栋。
为了尽快恢复我区两类历史遗留违法建筑处理工作，区领导于2005年4月22日召开专项会议，对机构改革后职能分工、存在问题等进行了深入的分析和研究，提出了一系列加快恢复两类历史遗留违法建筑处理工作的措施和要求。
16虽然目前各职能部门及区、街道两级处理办已就落实会议精神，恢复处理开展了大量工作，宝安区政府也已经明确规定在一年之内处理完毕历史遗留问题，但前景不容乐观：
首先是数量巨大，在一年之内处理完毕11万栋历史遗留违法建筑的困难不小，据有关部门透露，在对历史遗留违法建筑的处理过程中，采取的是“先易后难”的原则，实际上是先原村民，后其他，而目前对原村民申报的违法建筑的处理，也还刚刚开始。
其次程序不少。
虽然已经在政策上对历史遗留违法建筑的处理程序进行尽可能的简化，但是仍然有许多手续要办，而现在基本上只做了清查和申报。
按照市区两级对历史遗留违法建筑的处理程序的规定，还要进行权属调查及分宗定界、规划审查、征地、核发处理决定书、登记发证，以上还只是主要的程序，期间还有大量细节性的繁琐操作，如确认权属、工程质量检测、消防检查、测量、交纳罚款和地价款等等。
再次政策法规规定不够完善。
在具体参照执行的政策法规中都没有关于一年内没有处理完毕的在册历史遗留违法建筑如何处理的规定，能否继续予以确认产权有待相关补充规定；
也没有关于未申报历史遗留问题的违法建筑、不予确认产权的违法建筑如何处理的明确规定17。
在进行历史遗留问题的处理过程中，基本上采取了建筑所有人主导的模式，处理部门虽然提供上门服务等便民措施，但并不够主动。
因此，当任何一个程序出现卡壳现象时，整个程序链条就断了。
如当消防或者工程质量检测不合格时，处理部门将告知建筑物所有人进行整改，但逾期未能整改或整改仍不合格时如何处理，处理部门仅能告知不确认产权，有何下续操作或惩罚措施则无明文规定。
这种情形实际上导致大量违法建筑的确权之路遥遥无期，只能继续尴尬的存在，等待下一轮历史遗留问题的处理18。
总的来说，绝大部分的历史遗留违法建筑不可能在短期内确定权属，不应该指望等
到政府确认产权之后法院再来处理民事纠纷，相应的其他类型的违法建筑（包括停建违法建筑）的行政处理，也难以迅速完成。
因此，此类
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