论刑事诉讼中的回避制度 刘生Word下载.docx

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日期：

2010年5月

指导教师签名：

（一）回避人员方面．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．......６

（四）明确司法人员故意违反回避制度的法律责任.............................10

（五）增设无因回避...............................................10

摘要

回避制度是刑事诉讼中的一项重要制度，其源于司法公正，司法公正的一个基本前提就是法官的中立,即法官在审判中不得存在任何偏私,而且必须在外观上使任何正直的人不能对其中立性有任何合理的怀疑。

这项要求在诉讼中的体现就是回避制度。

回避制度是指同案件有法定利害关系或是有其他可能影响案件公正审理的关系时，不得参加该案件审理的一项制度。

设立回避制度旨在保证司法人员中立，防止诉讼上的“角色冲突”以及“先入为主”，保护当事人的诉讼权利，同时保障司法公正。

我国现行的刑事诉讼法虽然对回避制度做出了规定，但是规定较为简单，导致司法实践中的问题很多，因此对其中隐含的一些问题进行讨论并加以完善就变得非常必要。

关键词：

司法公正；

整体回避；

回避人员

Abstract

Challengesystemisanimportantsystemincivilsuit,Itoriginatesfromjudicialfairnessandthefundamentalpremiseofjudicialfairnessisjudge'

sneutrality.Thatmustmakeanypersonofintegritycannothaveanyrationalsuspiciontosettingupnatureamongthem.Thisrequireschallengesysteminlegalaction.Setingupchallengesystemaimsatensuringthatthejudiciarypersonnelisneutralandavoidingupper"

roleoflegalactionconflict"

and"

beprejudicedbyfirstimpressions"

andprotectinglitigationalrightsoftheinterestedparty,Itensurejudicialfairnessatthesametime.RegulationiscomparativelysimplealthoughCriminalProcedureLawofourcountrycurrentlyineffecthavingdoneoutregulationtochallengesystem,ProblemisinprogressDiscussingandimprovingandperfectingthelawbecomiesverynecessary.

Keyword:

avoidancesystem;

entiretyavoidancesystem;

JusticeofCriminalJudiciary

论刑事诉讼中的回避制度

前言

《世界人权宣言》第10条规定：

人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。

为了保证刑事诉讼中的被追诉人获得一个公正、中立的法庭对其进行审判，世界各国普遍建立了回避制度。

回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。

然而令人遗憾的是作为刑事诉讼法基本制度的回避制度，在我国却没有引起法学界足够的重视，表现在学理上关注不够，实践上探讨很少。

今天学者们讨论的热点不外是程序公正。

然而他们却忽视一个基本问题：

程序公正作为一个宏观课题，固然应当是诉讼法学研究的重点。

但是，程序公正是由一系列制度、规则的公正以及权利义务的平等构成的，离开微观问题和局部的公正，就没有诉讼制度整体上的公正，也就没有程序的公正。

制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。

如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么改革充其量只能获得一些表层的成果。

一、刑事诉讼回避制度概述

（一）刑事诉讼回避制度的内容

刑事诉讼回避制度是指侦查人员、检查人员、审判人员等在同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与案件诉讼活动的一种诉讼制度。

刑事回避制度既是一项古老的诉讼制度，也是现代世界各国所普遍适用的一项制度。

根据西方国家的诉讼理论，回避制度的建立，旨在确保法官，陪审员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受到公正的对峙，尤其是获得公正审判的机会。

（二）刑事诉讼回避制度的渊源

回避制度源于司法公正,在英文中,公正、正义一词为Justice,在诉讼中主要是指程序公正。

程序公正源于“自然正义”原则,其理论基础是传统的自然法理论。

最初含义即“任何与案件有关的人不得担任该案的法官”，早在古罗马时代和中世纪时期,自然正义作为一项古老的程序公正标准,就已经成为自然法、万民法和神判法的主要内容。

根据自然正义的第一项要求,公正的一个基本前提就是法官的中立,即法官在审判中不得存在任何偏私,而且必须在外观上使任何正直的人不能对其中立性有任何合理的怀疑。

这一项要求体现在诉讼当中就是回避制度。

（三）刑事诉讼回避制度的功能

从回避制度的发展历程及有关司法实践来看，回避制度主要有三方面的功能。

1、确保刑事案件得到客观公正的处理

2、确保当事人在刑事诉讼过程中受到公正的对待

3、确保法律制度和法律实施过程得到当事人和社会公众的普遍尊重

二、中国古代刑事诉讼回避制度历史沿革及现代西方国家法律对刑事回避制度的规定

中国古代刑事诉讼回避制度历史沿革

回避制度初显于西汉而成于东汉。

为了避免宗室、外戚、宦官等对皇权的干预，首先在用人上规定明确的限制，开始产生回避制度的萌芽。

据《汉书》记载：

“宗室子弟无得在公位。

”但这时的回避主要是以行政意义上的人事制度出现的，主要是规定官吏回避，到了唐朝才开始出现诉讼意义上的回避制度。

唐朝时期，为了防止官吏因亲属或仇嫌关系而故意出入人罪，《唐六典》第一次以法典的形式规定了审判官吏的回避制度，称作“换推”制。

《唐六典》卷六规定“凡鞠狱官与被鞠人有亲属仇嫌者，皆听更之。

”其中“亲，谓五服内亲，及大功以上婚姻人家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及府佐于府主，皆同推换。

”从这一规定可以看出，凡案件的审判者和当事人有亲属关系、师生关系、仇嫌关系，均要“推换”。

这一规定就是当时的审判官吏即法官回避制度的内容。

宋朝的回避制度已达到相当细致和完备。

宋朝的回避制度是在继承唐朝法律制度的基础上进一步发展而来。

如在回避适用的情形上除亲属、师生、仇嫌关系要回避外，还规定“韶应差推勘、录问官，除同年同科目及第依元敕回避外，其同年不同科目者不得更有辞避。

”同时规定上下级关系回避及同一案件的后审与前审官吏有亲嫌关系也应回避。

在回避的方式上，出现了自行回避和命令回避两种情形。

在宋代除了审判官吏回避外还规定了鉴定人的回避，《洗冤集录》卷一《条令》载：

“（六）诸检复之类应差官吏，差无亲嫌干碍之人。

”这是回避制度的一个重大进步。

此外，宋朝法律还规定了对审判官吏应当回避而不回避的行为处以杖刑。

清朝继承和发展历代的统治经验，进一步严密了诉讼回避制度。

根据《大清律听诉回避》律文“凡官吏与诉讼人内关有朋亲及婚姻之家，若受业师（或旧谓上司与本籍官长有司）及素有仇隙之人，并听移文回避。

违者（虽罪无增减）笞四十。

若罪有增减者以故出入人罪论”。

在亲属回避上规定了血亲和姻亲两种情形并规定了范围，同时强调师生故朋回避，首创刑名幕友回避。

西方国家法律对刑事回避的有关规定

美国奉行当事人主义的诉讼模式，作为控诉方的公诉人处于当事人的地位，其也可以和被告当事人一样享有申请回避的权利，而被害人作为证人则不享有此项权利。

另外，美国的审判制度包括法官审判和陪审团审判两种，陪审团审判主要适用于重罪案件或可能判处6个月以上监禁的轻罪案件，所以其回避人员范围既包括法官也包括陪审员。

根据美国刑事诉讼法律的规定，在适用陪审团审判的案件审判过程中可以对陪审员进行考察，在考察过程中发现某个陪审员有严重偏见或对一方当事人有明显倾向，因而不能公正审裁的，双方均可依此理由申请其回避，法官也可主动令其回避。

此外，双方当事人还享有申请强制回避的权利，甚至还可以对全体陪审团申请回避。

法国作为大陆法系国家的重要分支，其刑事诉讼奉行的主要是职权主义模式，回避制度的内容也具有自己的特色：

首先，和美国刑事诉讼一样，法国刑事诉讼中，检察院作为控诉方也有权申请回避，但与美国有所不同的是，在法国检察官也属于回避人员的范围，而且，除法官、检察官外，预审法官、陪审员、译员也是被申请回避的对象。

可以看出，法国刑事诉讼中回避人员的范围要比美国广泛。

其次，《法国刑事诉讼法》第297条规定：

“不论被告人、他的律师或检察院，均不得公开其申请回避的理由。

”根据该条规定，在法国刑事诉讼中，对重罪案件明确规定实行无因回避。

而在美国则没有根据案件性质区分有因回避或是无因回避，这是两国刑事诉讼法律制度很明显的区别。

再次，法国刑事诉讼中回避人员的数量有限制。

《法国刑事诉讼法》第298条规定：

“被告人最多只能申请5名陪审员回避，检察院只能申请4名陪审员回避。

在有多名被告人的情形下，可以分别提出回避申请，也可共同提出回避申请，但无论如何，申请回避的人数均不得超过一名被告人允许申请的人数”。

由此对我国古代及现代国家对回避制度的规定可知，回避制度的价值意义普遍的的被认同接受，成为现代刑事诉讼中不可缺少的一项诉讼制度，对此研究借鉴，对我国刑事诉讼的制度改革和完善也具有重要意义。

三、确立完善回避制度价值分析

回避制度在当今已经成为现代司法制度不可或缺的重要组成部分和一个国家诉讼民主、科学、公正程度的重要体现。

回避制度在现代司法制度中有着如此重要的地位，是基于其自身具有的特定的法律价值。

（一）回避制度的实体公正价值。

诉讼公正是现代诉讼民主与司法文明的集中体现，因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命在于它的公正性”。

而司法公正又是诉讼乃至整个司法活动的最高目标，司法公正又分为程序公正和实体公正。

首先，实体公正即诉讼结果公正，是指司法机关通过刑事司法活动所制作的裁决符合刑事实体正义的要求。

实体公正是否得以实现，法院所做的实体裁决是否正当合理，其评价标准就是看其能否使每个人所应得的利益得到保障。

另外实体正义需要国家制定的以法律规范的形式对特定的权利义务和责任做出调整的实体法也应符合正义的要求。

司法人员对过去已经发生的案件事实进行判断的时候有着很大的自由裁量空间。

为了保障司法人员对案件事实判断的准确性，法律规定了一系列制度，即所谓的程序规则。

回避制度就是其中的一种。

通过回避制度的实施，避免那些品格有瑕疵或重大缺陷的司法工作人员主观偏向，徇私舞弊，枉法裁判，而造成冤假错案，以确保实体公正的实现。

（二）回避制度的程序公正价值。

刑事诉讼程序不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式，它本身也是目的，它具有一种独立于程序结果的内在价值。

刑事诉讼程序的内在价值是指程序的公正性。

首先法官中立是程序公正的基本保证，实质在于强调法官居中的公正地位。

这种审判的非偏向性或等距离性，必然要求法官不得与当事人有任何特殊的关系，也不得与冲突的事实有任何直接或间接的利害关系。

这与会比制度的基本内容是一致的，可以说，回避制度是确保法官中立最为重要和有效的制度。

回避制度的实施使当事人拥有对他们不信任的办案人员申请回避的机会，这就使当事人享有对参加案件侦查、起诉、审判的办案人员进行选择的权利，这项带有民主参与性质的权利有利于增强办案过程的透明度，加强对司法活动的监督，体现诉讼的民主性，也体现了诉讼程序的公正性。

（三）回避制度的形象公正价值。

司法的形象公正价值，是指司法所追求的实体正义和程序正义的一种外在表现，是树立司法权威和提高司法公信力的重要手段。

司法的形象公正是通过公正审判来实现的。

建立回避制度排除了裁判者与当事人的利害关系，使正义不仅实现，而且以人们看得见的方式实现，使案件当事人亲身感受到了回避制度带来的益处，是当事人的人格受到尊重。

与此同时，大众的正义感也因回避程序规则得到了满足。

（四）回避制度的经济效益价值。

所谓程序的经济效益价值，是指刑事诉讼程序和诉讼制度的设计和运作应当符合经济效益的要求。

一项诉讼制度要符合经济效益的要求，就必须确保司法资源的耗费降到最小程度，同时是大量的案件尽快的处理。

回避制度的经济性价值就体现在它有利于诉讼效率的提高，主要通过以下几方面作用于诉讼效率的增长：

一是使案件的处理达到令人满意的程度。

二是基于对裁判过程和结果的信赖和满意，减少上诉、抗诉、申诉现象的发生，降低司法成本。

三是冤假错案率下降，使错误成本减少，节约了司法资源，司法成本的降低和司法效率的提高就体现出了回避制度的经济效益价值。

四、我国刑事回避制度的立法缺陷

我国现行刑事回避制度的规定在其结构体系上相当完善，但由于其在设计理念上的偏颇，以西方传统诉讼法理念中的“自然公正”原则为基础，用西方法治发达国家的立法标准过高的估计了中国司法人员的素质和公民的法律意识，依次设计的具体制度忽视了中国的传统文化和现实国情，实践中导致了诸多问题。

以致现行刑事回避制度在中国缺乏实用的土壤，正如梁治平先生曾经说过的那样“法律与社会脱节；

法律与文化脱节！

这就是当代中国法的基本性格，也是当代中国法的最大困境”。

（一）回避人员方面

1、法律规定应当回避的人员的范围过于狭窄。

从现行刑事诉讼法来看，关于回避人员的范围包括侦查人员、检察人员、审判员、书记员及翻译人员、鉴定人员。

但只是对“公开”的人员规定为回避，但对于一些“幕后人员”的回避问题则难以解决。

但从我国刑事诉讼的结构特点来看，侦查人员、检察人员、也属于回避的人员范围，对于审查起诉、侦查阶段中的“幕后人员”，如监察委员会的人员、公安机关负责人及审查起诉、侦查阶段中的翻译人员、鉴定人员等，这些人员往往对案件的处理有着决定权或处理权，对这些人员的回避只能依赖于自行回避，对当事人而言，因无法了解“内幕”而无法申请回避。

2、未确立法院整体回避制度，仅规定了个人回避。

根据我国现有法律规定,刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。

这说明我国目前的刑事诉讼回避制度实质上是一种个别回避制度,只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用,不能适用于公安机关、检察院和法院作为主体时的整体回避问题。

现行回避制度维护的是单个法官的中立性和无偏私性。

但是一旦案件因社会舆论的影响而导致一个法院的任何法官都难以维护公正的审判，一旦因为权势部门或高官的干预而导致整个法院无法独立审判，或者一旦因为法院院长本人就是案件的有关当事人，由法院的任何法官主持审判，都无法保持中立性，法院的审判过程和判决结论也很难产生公信力。

在中国目前的制度背景下，法院还不能做到完全独立，任何权势部门或高官的干预都可能对审判公正产生影响。

在这种情况下，只有整个法院都回避才能保持审判的公正，而我国刑事诉讼法却只就法官个人回避作出了规定，并没有就法院回避（即全体回避）作出规定。

（二）回避理由方面

刑事诉讼法规定了五种回避理由：

一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

四是与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的：

五是审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人请客送礼或违反规定会见当事人的。

　　1.第一种理由规定的必须回避的亲属范围过窄。

按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如祖父母、外祖父母、叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。

但由于我国古代家庭本位社会，人们极其重视亲情，在当代中国社会司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”的现象仍然十分严重。

亲情是最容易导致法官审判不公的常见原因之一，而我国刑事诉讼法却把必须回避的近亲属只限定在十分狭小的范围内。

这与我国上述社会现实极其不符，从而使那些在近亲属以外的实际上十分亲近又十分为人们所看重的亲属在诉讼中可能不回避，这就可能导致诉讼程序上的某种不公正，当然更可能导致判决结果的不公正。

　　2.第二种理由中利害关系表述模糊。

何谓“利害关系”并无相关司法解释，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。

因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。

同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。

　　3.第四种理由采用的也是模糊立法的形式。

尽管法律对这一回避情形限制了条件，即如果有关人员与本案当事人有“其他关系”，经法院确认可能影响案件公正处理，才会被决定回避，但“其他关系”范围多大仍然是模糊的。

这种模糊立法的最大弊端在于：

要么造成权利人滥用权利，要么给司法机关过大的自由裁量权。

虽然当事人和法官对此有不同的理解，但最后“可能”与否的决定权在法官手中。

这就为法官在案件审理过程中作出违背程序正义的裁判提供了可能。

　　4.第五种理由虽然规定了法官违反规定会见当事人及其委托的人时，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

但如果审判人员在庭审之前会见当事人是否属于“违反规定”却没有明确界定。

（三）缺乏相应的保障机制，难以维护当事人的合法权益

首先，缺乏一个中立的机关作出回避决定。

除了公安机关负责人的回避由检察院决定之外，其余的回避决定都是本部门作出的，由于受各部门利益的影响，就会导致做出的回避决定的客观公正性受到怀疑。

其次，当事人只能在开庭前3日才能得知合议庭组成人员名单，在开庭审理时才询问当事人是否申请回避，没有充分的时间了解审判人员的个人情况，无法了解是否有利害关系，使得回避制度流于形式。

（四）没有明确法官违反回避的法律责任

刑事诉讼法虽然就当事人回避和就司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出规定。

虽然刑事诉讼法规定二审法院在审判过程中如果发现一审过程中审判人员应当回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审。

但此项规定只对案件本身进行约束，对法官个人承担怎样的结果仍未涉及。

（五）缺乏无因回避的规定

无因回避是指没有任何理由的回避，即当事人对审判人员或陪审员有足够的“合理怀疑”，却没有法律规定的回避事由，在此种情况下适用无因回避制度要求其回避。

在审判实践中经常会遇到当事人要求某法官回避，但是不能提供法律规定的回避理由，在此种情况下有因回避制度就无法真正提供程序公正，保护当事人的合法权利。

但是我国无论是立法还是司法实践上都缺乏这种无因回避制度。

五、程序化的刑事回避制度设计

安排设计一种制度应当明确的是：

制度实践的社会效果更大程度上取决隐藏在制度背后的社会大背景，而不仅仅是制度设计本身。

所以刑事回避制度的具体制度的设计要在充分肯定“自然公正”原则的指导作用下，紧密联系中国的现实国情，不能顾此失彼，并努力找到两者的最佳结合点，这样才能设计出符合中国国情的、理性的刑事回避制度。

（一）设立整体回避制度

司法实践中，当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时，在某一法院对案件进行管辖很可能损害公正审判，当事人对法院整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请变更审判法院的权利。

即赋予当事人申请“全体回避”的权利。

当然，建立当事人申请“全体回避”制度的前提，应当是在当事人提出这种申请之后，原来的管辖法院立即无条件地将案件移交上级法院处理。

否则，由原审法院自行决定自己是否拥有司法管辖权，这同样是“做自己的法官”。

可具体规定为，有管辖权的人民法院因案件涉及地方国家机关或主管部门主要负责人的私人利益或地方或部门利益不宜行使管辖权的，当事人可以请求上一级人民法院审判或由上级法院指定管辖。

（二）完善回避理由

回避理由是回避制度的核心内容，回避理由设计的合理与否，直接关系到回避制度是否科学完善，也会影响到刑事程序的公正性。

具体设计时我们要做到，一要具体细致、便于操作；

二要所涉内容要求能有效保障程序的公正性。

　　1.要认识到我国是一个有着两千多年的封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固。

这就要求我国在设计回避制度理由时必须扩大现行刑事诉讼法关于回避亲属的范围，尽可能把一切可能影响公正的人情、亲情关系都纳入其中。

考虑到中国的现实国情，可以将回避人员的范扩展到三代以内旁系血亲或者二代以内姻亲。

2.认识到模糊立法的弊端。

从立法上把第二种理由中的与本案有“利害关系”和第四种理由中的有“其他关系”具体化，以免因不同法官理解不同而导致不同的适用效果。

首先，这里的“利害关系”是指实体法上的利害关系，即本人或近亲属是一方当事人的债权人或债务人，本人或近亲属是一方当事人的监护人或雇主，本人或近亲属是一方当事人的财产管理人，本人或近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系的。

　　其次，关于何谓与本案当事人有“其他关系”，我们可以借鉴最高人民法院《关于严格执行回避制度的若干规定》中所做的界定：

一是审判人员不仅与当事人有亲属关系应当回避，而且与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。

二是对审判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避，即审判人员未经批准，私下会见本案当事人及其代理人或辩护人；

为本案当事人推荐代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件；

接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用；

接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动；

向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。

（三）强化保障措施

建议由其他机构来决定本部门的人员回避，如由上级法院或检察院来决定本部门的人员回避，以保障回避决定的客观公正性。

公开审判人员的个人情况，建立相应的责任制度，对应当回避而不回避的个人，情节较轻的给予纪律处分，造成错判的可追究法律责任，使回避制度落实到实处。

（四）明确司法人员故意违反回避制度的法律责任

对于审判人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依