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中华人民共和国拍卖

《中华人民共和国拍卖法》讲义（三）

（2008-10-2700:

47:

10）

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标签：

杂谈

分类：

鹦鹉学舌

第四章拍卖程序

第一节拍卖委托

   这一节共4个法条，拍卖委托的三个环节，即委托人身份确认、委托拍卖合同及其要件和标的鉴定。

   一、关于委托人的身份确认（第四十一条、第四十二条）

   委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。

拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。

   前面我们学习过，委托拍卖的标的只有两类：

一是物，二是权利。

（一）关于物。

包括不动产和动产。

   《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日通过）第二条规定：

因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

   本法所称物，包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

   1.对不动产，我国采登记主义。

   《中华人民共和国物权法》相关规定：

   第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

   登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。

不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。

比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着这套房子属于你了。

一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。

如果没有办理登记手续，而开发商又把这套房卖给别人，并且房屋的产权已经登记在别人名下。

这时，尽管你与开发商的这份合同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发商赔偿损失，但是你对于那套房子就不能再拥有产权了。

   依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

   第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

   国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

   第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

   第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

   第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

   第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

   （第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

   第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

   第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

）

   第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

   抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

   此外，对于动产的船舶、航空器和机动车等，也采登记主义制度。

   《中华人民共和国物权法》

   第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

   第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，在法律上叫作流质抵押条款。

这种条款是被禁止的。

譬如，抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法。

   这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。

流质抵押条款在生活中较为常见，极易导致不公平。

所以，法律予以了禁止。

比如，有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走。

按照上述规定，这种约定是无效的。

   公益学校、医院等6类财产不得抵押。

既然不能抵押，就意味着不能拍卖。

   《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

   （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

   （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

   （五）依法被查封、扣押、监管的财产；

   （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

   2.对于不动产，则以交付为原则。

   《中华人民共和国物权法》相关规定：

   第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

   第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

   第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

   第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

   案例：

在建工程是否可以作为拍卖标的

    [案由]

   某拍卖公司于接受通泰工程实业总公司的委托，拍卖位于该市西矿街于口流路十字路口西北角通泰大厦在建工程。

   该在建工程经市计划委员会批准，通泰工程实业总公司投资与原红旗汽修厂联建（现市挂车制造厂），经市城市规划设计管理局批准，于1993年11月动工新建，1994年底主体工程全部完工，占地约5.8亩（该地市挂车制造厂于2003年12月补办土地证，属工业划拨土地）。

但直至今未能完工，属在建工程（烂尾楼）。

   接受委托后，拍卖公司对该标的进行了权属审查，根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》理顺了所有权和处置权的关系。

利用各种形式及媒介进行了大量宣传，并两次在媒介上发布拍卖公告，对标的物及相关手续资料进行了为期10天的预展。

在《拍卖标的简介》中特别注明，该标的拍卖成交款中已含市挂车制造厂占地拆迁补偿等费300万元，但土地过户等有关国家税费由买受人承担。

   拍卖会上，又宣布了《拍卖规则》和《本次拍卖会实施细则》，并一再提醒本公司所提供标的有关方面资料仅供竞买人参考，所拍标的均以预展实际状况为准不承担任何暇疵担保责任。

拍卖会依法举行，市工商行政管理局杏花岭分局派员进行了全程监督，自然人张志军以1350万元竞得该标的，现场签署了《拍卖成交确认书》，履行了交款义务，并办理了交割手续。

   2007年3月，买受人张志军以未经土地部门批准、地应随房走之规定为由，诉至市万柏林法院，要求判定拍卖无效。

拍卖公司认为：

拍卖程序合法，且拍卖成交已交割完毕。

拍卖标的是在建工程建筑本身，并不包括土地，买受人完全可以通过建筑物权益的取得，再行办理土地手续。

况且拍卖公司对该在建工程的暇疵也作了充分地说明和提示，并进行了证照、文件、资料的展示。

因此认为买受人的要求既不合法又不合理。

    [问题]

   1、在建工程即建筑物本身的拍卖是否适用地随房走的法律规定，是否涉及拍卖无效？

   2、未经土地部门审批的在建工程拍卖是否有效？

   3、联建在建工程（烂尾楼）是否可作为拍卖标的拍卖？

   [中拍协回复]

   一、关于在建工程是否可以作为拍卖标的的问题。

   根据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第六条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”和第七条“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”的规定，不得作为拍卖标的的物品，应当是国家禁止买卖的物品或者财产权利，此类禁止买卖的物品或者财产权利国家都有明确的法律、行政法规加以具体的规定。

   我国并不禁止房地产（包括在建工程）的交易活动，虽然房地产在交易中可能出现证照不齐的现象，会影响到标的物的转让，但并不能因此将此类标的物归入法律、行政法规规定禁止买卖的物品或财产权利的范畴。

   二、根据《拍卖法》第八条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”的规定，一些特定物品或财产权利，例如烟草、危险品、爆炸品、麻醉品以及文物等，根据国务院的规定，在转让前需要经过国家指定的机关予以审核，在办理了审批手续后，才能转让，这些物品在拍卖前应当办理审批手续。

   三、在市场经济环境下，商品均带有瑕疵属性，除物质本身的缺陷外，有时还具有权利瑕疵，如证照不全、先期租赁、重复抵押等，带有权利瑕疵的标的物，可能影响到交易的价格以及可能出现的交易风险，但不是禁止转让或者不能转让的物品或者财产权利。

   在建工程包括所谓烂尾楼在内的建筑物，因缺少相应原证照，属于具有权利瑕疵的标的物。

在计划经济时期，由于各种原因导致出现大量带有权利瑕疵的历史遗留问题，这些问题正是需要通过当前包括拍卖在内的市场方式加以解决。

拍卖也因此在我国现行的企业改制、资产转让等活动中，发挥了重要的作用。

   四、具有权利瑕疵的标的物，在转让中因其存在瑕疵而会直接影响到成交价格。

本案中，拍卖公司拍卖的在建工程（烂尾楼），成交价格明显低于当前市场价格，正是其瑕疵影响所致。

根据我国城市房地产法的规定，缺少房地产证明的，可以进行补办，补办的顺序为先补办房产证明，然后持补办的房产证明办理土地使用权证明。

   拍卖公司根据《拍卖法》第六十一条规定精神，在拍卖前已经向竞买人声明了标的物存在的瑕疵，并按标的现状进行了展示，竞买人在拍卖前已经对标的物进行了了解，拍卖公司已经履行了《拍卖法》规定的程序和义务，竞买人在拍卖现场做出的应价行为，是竞买人的真实意思表达，竞买人应当对其竞买行为承担法律后果。

而不能因标的物的瑕疵，不履行拍卖合同。

   综上所述，该拍卖公司本场拍卖会主体合格，程序合法，在拍卖前已经声明标的物存在的瑕疵，并且在拍卖成交后和买受人签署了成交确认书，买受人到期不能根据合同的约定履行其买受义务，形成违约。

买受人应当对其违约责任承担法律后果。

（二）关于权利。

查验批准文件、证明文件等。

   譬如：

商标权，注册文书；专利权，专利证书；债权股权，法律文书；等待。

   （三）委托人的身份

   个人委托，查验身份证。

身份证，指的是依《中华人民共和国居民身份证法》取得的公民个人身份证件。

   法人或者机构委托，查验法人营业执照或其它登记证明、批准文书。

   《烟草拍卖行拍卖规则》第二十四条对委托拍卖需向拍卖人提交下列证明文件是：

   1.罚没收据、处理决定书或委托拍卖书；

   2.省级以上烟草质量检测部门的证明；

   3.拍卖标的详尽资料；

   4.其他有关证明文件。

   二、委托拍卖合同及其要件（第四十二条、第四十四条）

   拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。

委托拍卖合同应当载明以下事项：

（一）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；

（二）拍卖标的的名称、规格、数量、质量；

   （三）委托人提出的保留价；

   （四）拍卖的时间、地点；

   （五）拍卖标的交付或者转移的时间、方式；

   （六）佣金及其支付的方式、期限；

   （七）价款的支付方式、期限；

　　（八）违约责任；

   （九）双方约定的其他事项。

   以上条款，参照《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定执行。

   三、标的是否鉴定（第四十三条）

   拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。

鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。

   这里，咱们着重探讨房地产标的物的瑕疵。

目前，拍卖公司受理有一些房地产拍卖项目中有下述情况：

   1.产权证两证齐全；

   2.有房产证，而无土地证；

   3.有国有土地划拨证，无房产证；

   4.既无土地证，又无房产证；

   5.集体土地性质的无证。

这五种情况，第一类，两证齐全的，按照规定审查以后完全接受拍卖。

第二类，有房产证、无土地证，这是重大的瑕疵。

   瑕疵中有一种瑕疵叫显性瑕疵，也叫物质瑕疵，是标的物物理状态的缺陷，或者数量的不足、质量的缺陷。

但是，现实拍卖中还有另外一种瑕疵，叫隐性瑕疵，也被称作权利瑕疵。

它的定义是权利人行使权利的障碍。

   象刚才说的，第一，缺少证照的；第二，先期抵押的；第三，先期租赁的；第四，处分未完的，如公检法等司法行政机关还贴了封条；第五，分拆未果的，如处理前没有经过股东大会同意的，分家没有经过兄弟同意的，在遗产范围没有经过公证的。

   1、有房产证无土地证的，这是重大权利瑕疵。

   2、反之，有土地证没房产证，也同样是重大瑕疵。

但根据我国城市房地产办法的规定，可以补办。

   3、经过人民法院裁定的，不受上述限制。

土地管理部门和房地产管理部门应当予以协助，不得对其进行实体审查。

   最后，集体名义下的土地使用权，或者相应的建筑权不得作为买卖的标的物，它有三不政策：

第一，集体土地不得转变土地使用性质；第二，集体名义下的土地不能进行抵押；第三，集体名义下的土地不得进行买卖（确需要买卖的，只能在集体范围内交易），村产权就在村里卖，乡产权就在乡里卖。

   这些都是重要的权利瑕疵，在这儿加以特别的说明。

第二节拍卖公告与展示

   这一节有4个法条，其中3个法条规定了拍卖公告的发布期限、内容及形式，1个法条规定了标的的展示。

   一、拍卖公告的发布期限

   第四十五条拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。

   这个法条的规定指向为“拍卖日七日前”，即将拍卖日作为确定日，然后向前数7天。

这种计算方法是以该行为发生的日期作为确定日，然后据此向前计算的方法。

   有观点认为，《中华人民共和国民法通则》对日期计算有规定，按《民法通则》规定，“拍卖日7日前”其计算方法应当是拍卖日当日不算，从拍卖日前一天算起，往前数7天，才是拍卖日7天，再向前数一天，才是拍卖日7日前。

也有人要求按《中华人民共和国诉讼法》的规定计算期间。

   这个问题，我国拍卖界专家王凤海多次进行过表述，协会的会刊《拍卖·收藏》也两次发表过此类文章。

业界认为，《拍卖法》是规范拍卖行为的特别法，应当按照《拍卖法》的规定执行。

下面，按照专家的观点，我们共同来对这个问题进行阐述。

   《民法通则》第154条第2款“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，是以行为日向后计算的方法，其规定并不指向拍卖公告的必经程序。

   《民法通则》第154条第3款“期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”的规定是按照“工作日”的计算方法计算的。

《拍卖法》规定的拍卖日7日前没有注明为“工作日”，因此应当指向为“日历日”，按照日历日计算的方法不需要扣除法定假日或者星期日。

   显然，为了招商或者操作的需要，拍卖企业的拍卖活动往往选择在节假日或者星期日举行，这已形成行业惯例，如果按照《民法通则》第154条规定解释，各拍卖企业将无法在节假日或者星期日举行拍卖活动。

   此外，《民事诉讼法》所指的“期间”是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼行为的期限和日期，通称“诉讼时效期间”，该期间与司法活动直接有关，而与拍卖公告期间所涉及的期间没有任何关系，二者不能混为一谈。

正如《民事诉讼法》第3条规定：

“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间……的民事诉讼，适用本法的规定”。

显然，拍卖行为不是诉讼行为，其公告期间的计算应当适用《拍卖法》，而不是《民事诉讼法》。

   我国法律中所规定的按照确定日向前计算的方法和按照起始日向后计算的方法是不同的。

《拍卖法》所规定的公告日计算的方法属于向前计算的方法，即将拍卖的具体日期加以确定，然后向前计算，并要求满足“拍卖日7日前”，这一表述的特点突出了行为日的日期，如拍卖举行的日期，然后按照拍卖举行的日期向前计算。

这种先将具体日期加以确定的方法也有利于国家有关行政管理部门实施监督管理。

   《拍卖法》是规范拍卖行为的特别法，在针对拍卖这种具体行为时，特别法应当处在最有效的优先地位。

因此在规范拍卖公告的发布日期时，应当遵守《拍卖法》的规定，而以《民法通则》第154条规定来解释《拍卖法》第45条规定的做法是不妥的。

   为了更加慎重地对待这一问题，中拍协曾请全国人大法工委民法室予以解释，认为中拍协的意见是正确的。

明确了拍卖日之前发布拍卖公告，应从发布公告之日起计算，7日前发布，就是指含拍卖日共8日，10日前，就是指含拍卖日共11日，依次类推就可以了。

   此外，中拍协法律咨询委员会研究认为，《拍卖法》第8条规定“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，依法办理审批手续。

”和商务部《拍卖管理办法》第35条“拍卖企业举办拍卖活动，应当根据拍卖标的物的属性及拍卖的性质，按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告。

”的规定，国家其它法律或者行政法规对公告日有规定的，还是应当按相关规定执行。

因此，以下几种拍卖标的的公告时间需要特别注意：

   1、第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议1999年12月15日通过、2007年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第32条“海事法院裁定拍卖船舶，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告，拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告”、“拍卖船舶的公告期间不少于30日”。

   2、最高人民法院审判委员会第1188次会议2001年8月28日通过、2001年9月30日起施行的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释〔2001〕28号）第14条“拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告”。

（财政部《关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》（2001年11月2日财企〔2001〕656号）也有类似规定，不吝赘言）

   3、国土资源部2002年5月9日发布、2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第11号）第8条“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”。

   4、国务院国有资产监督管理委员会、财政部2003年12月31日联合发布、2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号）第14条“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。

产权转让公告期为20个工作日”和第17条“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。

采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国《拍卖法》及有关规定组织实施”。

   5、最高人民法院审判委员会第1330次会议2004年10月26日通过，于11月15日公布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第11条“拍卖应当先期公告。

拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖15日前公告”和第12条“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定，协商不成的，由人民法院确定。

拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸进行公告”。

各类标的公告及其它要求汇总

法      规

标的类别

公告媒体

公告时间

佣金收取

保  留  价

《中华人民共和国拍卖法》

——

报纸或其他新闻媒体

拍卖日七日前

有约定的从约定，未约定的各收不超过5%

——

《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》

上市公司国有股、社会法人股

《中国证券了》、《证券时报》、《上海证券报》

拍卖日前十天

——

最多再行拍卖两次，每次保留价不低于前次拍卖保留价90%

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

动产

——

拍卖前七日

向买受人收取5％至0.5%五级超额累退佣金

第一次拍卖保留价不得低于评估价及市价80%，再行拍卖保留价不得低于上次保留价80%

不动产及其他财产权

——

拍卖日前十五日

《企业国有产权转让管理暂行办法》

除金融类国有产权和上市公司外的其他类国有产权

按照《拍卖法》执行，但转让方之前需公告满二十个工作日，并征集产生两个以上受让方

——

——

——

国土资源部招拍挂相关规定

国有土地使用权

——

二十天

——

——

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》

海事法院裁定拍卖船舶

拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告

三十天

——

——

   二、拍卖公告的内容

   第四十六条拍卖公告应当载明下列事项：

（一）拍卖的时间、地点；

（二）拍卖标的；

　　（三）拍卖标的展示时间、地点；

   （四）参与竞买应当办理的手续；

   （五）需要公告的其他事项。

   公告的法定内容，只有这五条。

拍卖企业为了招商，或者是为了让更多的人了解拍卖标的的更多情况，在拍卖公告里边登了许多《拍卖法》并不要求的内容，例如市场参考价、保留价、起拍价等等，如果可能引起争议，建议不宜在公告中出现。

也就是说，拍卖公告中不必要刊登起拍价。

   在拍卖公告中多披露一些信息，并不是不允许，前提是刊登的应当是已经确定的信息。

如果还没有确定，就不要刊登，因为一旦有变更，必将引来麻烦。

虽然拍卖公告是要约邀请，没有构成合同，但是既然已经公告了，就要讲信用。

专家提醒，在刊登拍卖公告时，应当按照《拍卖法》规定的内容。

也就是说，《拍卖法》规定的必要内容必须刊登，不必要的内容可以不登；有些确定了不会再变的可以登，不确定的、或有待确定的不要公布，以避免不必要的麻烦产生。

   三、拍卖公告的发布形式

   第四十七条拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。

   本条规定的指向很明确，拍卖公告应当通过报纸、首先是报纸，或者其他新闻媒介发布。

在这里，虽然不排斥其他新闻媒介，但报纸是首选。

   至于选择什么报纸，各地规定不同。

譬如，福州中院指定《海峡都市报》、《东南快报》，泉州指定《泉州晚报》等等。

   《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（2001年9月21日法释〔2001〕28号）第十四条规定：

拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构于拍卖日前10天，在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。

   《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（2007年7月1日）第32