无任与五任汉代邻里担保制度举隅Word文档格式.docx

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”如果按照第一种观点，将“无任”理解为因罪免官，无职可任，那就意味着“五任”表示尚未免官因而有职可任。

然而在上述资料中“五任”和“无任”都是刑徒。

认为“五任”、“无任”系指刑徒有无技能的观点，主要是根据下面几条资料：

《周礼·

冬官考工记·

总叙》“以饬五材”郑玄注：

玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。

辀人》“小于度，谓之无任”郑玄注：

无任，言其不胜任。

《资治通鉴·

梁纪·

梁武帝大同十一年》胡三省注：

任，谓其人巧力所任也。

五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。

魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；

是时乏铁，故易以木焉。

胡三省注可能源于《周礼》及郑玄注，似乎很有说服力。

然而，《周礼》“小于度，谓之无任”本意是指造车的部件如果达不到相应的规格，就无法使用，以此来理解刑徒之“无任”，实有滞碍；

将郑玄所说的“五材”与“五任”联系起来，也缺乏直接证据。

根据前面引述的《隋书·

刑法志》及洛阳刑徒墓发掘报告，“无任”与“五任”与刑徒是否戴刑具密切相关，“五任”徒不戴刑具，而“无任”徒则按正规一律戴刑具。

[10]一般而言，之所以要给刑徒戴刑具，是为了折磨其肉体以示惩罚，同时也是为了防止其逃亡。

如果说有技能的刑徒不带刑具是为了方便其工作，那么从事粗重劳动的刑徒不带刑具岂不是也能提高工作效率？

而如果从防止逃亡的角度考虑，则所有的刑徒，不论有无技能，都有逃亡的可能。

因此，第二种观点尽管有很多文献资料为佐证，但仍然存在不足。

第三种观点之影响虽不及第二种观点，但可资佐证的资料，亦复不少。

《说文解字·

人部》：

“任，保也。

”[11]《周礼·

地官·

大司徒》：

“令五家为比，使之相保。

”郑玄注：

“保犹任也。

”孙诒让《正义》：

“五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。

”[12]邻里相保的义务在睡虎地秦简《法律答问》中有如下规定：

“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？

审不存，不当论；

典、老虽不存，当论。

”[13]说明邻里之间除了互相监督而外，还有互相救助的义务。

秦汉选官有保举制度。

“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”，[14]这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。

“任”是担保的意思。

居延汉简的买卖契约中也经常看到“任者”一词，如：

“终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君”；

“惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿”。

[15]当买卖双方出现争端时，“任者”要起到“公证”的作用，担保契约的效力，维护当事人双方的利益。

下面两条材料，于豪亮先生已经引述过，因比较重要，也在此列出。

一是《周礼·

秋官·

大司寇》：

“凡万民之有罪过者而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空……使州里任之，则宥而舍之。

“役月讫，使其州里之人任之，乃赦之。

”[16]即服刑期满之人，需乡里为其作保，才能得到赦免。

二是东汉质帝于永憙元年五月甲午诏曰：

“其令中都官系囚罪非殊死考未竟者，一切任出，以须立秋。

”李贤注：

”[17]即非犯死刑重罪的人，可以找人担保而暂时免于拘禁，等到立秋以后再行审理。

这些史料表明，罪人如果获得担保，其境遇会有所改善。

沈家本在《刑法分考》“保任”条中引用《隋书·

刑法志》梁律“徒居作者具五任，其无任者着斗械”以及北齐律“三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之”等材料之后，加按语说：

“无任者，着械防其逃也，北齐之钳亦是此意。

保即任也。

”[18]梁律之“其无任者着斗械”与北齐律之“无保者钳之”恰好可以互训，表明用“任者保也”来解释“无任”与“五任”是符合史实的。

《通典·

刑法八》在引述“是时徒居作者具五任，其无任者着斗械”之下，杜佑注曰：

“任，即保。

”[19]而《通典》在此之前各卷中，多次出现“无任”一词。

如：

若才职不称，紊乱无任，责于刺史，则曰……

此禄之不及者，皆下劣无任之人，复何足惜！

[20]

此二条中的“无任”指无能、不胜任。

《通典》中又有：

臣典司仪注，不敢轻移，犯冒宸严，无任恳迫。

臣职在典礼，愚守如前，无任恳迫之至。

”[21]

昭告曰：

“孤子某谨用吉辰，奉归先寝，灵车就引，神道纡回，惟以荒寥，无任鲠绝。

”[22]

祝跪读祝文曰：

“……日月逾迈，奄及大祥，攀慕永远，无任荒踣。

”[23]

此四条中的“无任”，与“不胜”用法相同，用于表达某种感情，表示十分、非常。

然而，对于诸如此类的“无任”，杜佑并未加注，而只为“徒居作者具五任，其无任者着斗械”一语中的“任”作注，说明此处“任”的含义有别于其他各处之“任”。

《通典》成书较《隋书》稍晚，其可信度应较《资治通鉴》胡三省注为高。

《三国志》载，蒋济随司马懿除掉曹爽后，进封都乡侯，邑七百户。

蒋济上疏曰：

“臣忝宠上司，而爽敢苞藏祸心，此臣之无任也。

”[24]《宋书》载，谢晦为荆州刺史，以庚登之为长史。

登之不礼晦，为晦所优容。

谢晦起兵，登之未与同谋。

“敢败，登之以无任，免罪禁锢还家”。

[25]周一良先生认为此二例中，“无任似是疏忽失职之意”。

[26]然而，仔细体会上下文，蒋济例中之“无任”虽可理解为疏忽失职，而解释为无能或不胜任似更符合本义。

至于庚登之，他对谢晦不加礼敬，更明确拒绝与其合作，此例中的“无任”，显然不能理解为疏忽失职，当按于豪亮先生解释为“无保”——庚登之既然没有为谢晦提供帮助，当然也无需为谢晦的行为承担罪责。

庚登之之所以受到禁锢，是因为他毕竟是谢晦的下属。

张家山汉简等新出土的简牍资料，为第三种观点提供了更为有力证据。

这些资料表明，“无任”除了表示“不胜任”、“无能”而外，还有其他含义，而且“五任”作为一个词汇，也出现在简牍资料中。

张家山汉简《二年律令·

置后律》规定：

尝有耐罪以上，不得为人爵后。

诸当拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。

[27]

“爵后”亦称“后子”，即经官府认可的可以作为首位爵位继承人的子嗣。

[28]这一地位的取得，需经官府认可；

而官府认可的前提是，要有邻里之人出具担保。

“五任”应该就是“令典若正、伍里人毋下五人任占”的简称。

居延汉简中有：

近仓谷里三铢五分五家相证任伍中□

尉谊临

该简残损过甚，其内容已无法确知，但其中之“五家相证任伍中”一语与上述张家山汉简相似。

所不同者，此为“五家”，彼为“五人”。

或许法律要求邻里出具担保者，不能少于五人，而每户只能出一人，如果确实如此，则“五家”与“五人”并不矛盾。

下面这枚出土于马圈湾的汉简明确提到“无任”和“伍任”二词：

[29]

无部署，须具伍任乃予苻。

盗苻者数请其罪。

任者皆为不从作，其无任者，勿予苻。

恶子为不从作。

由于某些词语含义不甚明确，标点为笔者所加，带有很大的尝试性。

“苻”通“符”，指吏民过往关津所使用的一种通行证。

“恶子”一般指不事生产、品行不端之人，[30]“不从作”本义当指不事生产。

此简既称“恶子为不从作”，则“恶子”与“不从作”同义。

“任者皆为不从作”中的“任”与“保”同义，意即出具担保的人都是不事生产、品行不端之人。

与“任者皆为不从作”并列的“其无任者”，显然是指无人为其担保者。

由此可知，不仅无人为其担保者不能取得出入关津的符，而且如果担保人品行不端，也同样不能取得符，这是我们此前所不知道的。

“伍”的本义是由五人或五家构成的一个集体，多用于军队或民户编制，也引申表示同类、同伙。

秦汉时期文献中，“伍”多与“什伍”、“伍人”、“士伍”、“卒伍”、“行伍”、“部伍”、“羞与为伍”等词连用。

此外，还有“参伍”一词，表示“错综以求之”，不能简单理解为数字三和五。

[31]虽然上述诸词中的“伍”可以用“五”来代替，但不能将其理解为单纯的数目字，而且我们尚未见到秦汉时期用“伍”表示单纯数目字的例证。

该简中与“无任”相对应的是“伍任”而非“五任”，更明确了“五任”之“五”本字为“伍”，所谓“五任”或“伍任”，是指有同伍之人做担保，而不是拥有某种技艺，其含义与前述张家山汉简《二年律令》“令典若正、伍里人毋下五人任占”恰好相合。

用《二年律令》的这一含义来理解本简中的“伍任”，亦无滞碍。

汉代向官府申请领取通行证之人，不但要有过往关津的正当理由，而且还必须完成赋税徭役，没有狱讼纠纷，[32]此简中的“无部署”似指无固定职业的游民，这类人外出，需由邻里中的伍人向官府出具担保，才能得到过往关津的符。

此简为我们正确理解“无任”与“五任”的含义提供了最直接的证据。

综上所述，可知：

第一，“无任”的用法比较复杂，除表示不胜任、无能或十分、非常等含义而外，还有无人出具担保的意思，应根据不同场合加以区分；

[33]第二，“无任”与“五任”作为法律术语使用时，表示一种邻里担保制度，与是否有技能无关，而且并不只针对刑徒，如上述张家山汉简中关于“爵后”的认定，悬泉置汉简中“符”的领取等等，都需要这样的担保；

第三，提供担保的人必须是没有劣迹的良民。

就刑徒而言，“五任”是指刑徒原居住地的里正及邻里不少于五人为其出具担保，保证该刑徒在服刑期间不逃亡或再犯罪，该刑徒因而获得在服役期间免戴刑具的待遇；

“无任”则指无人为该刑徒提供担保，为防止其逃跑，而必须给他戴上刑具。

这样解释，“其无任者着斗械”，而“五任”者则不然的原因就不言自明了。

1995年初稿，收入拙着《秦汉法律与社会》第三章第三节。

2005年11月二稿，刊于《华南师范大学学报》2006年第1期。

2005年12月，根据与曹旅宁先生的讨论，又有较多增补，为第三稿。

[1]中国科学院考古研究所洛阳工作队，《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》，《考古》:

2-19。

陈直，《古器物文字丛考》，《考古》:

80-86。

张政烺，《秦汉刑徒的考古资料》，《北京大学学报》:

179-184。

于豪亮，《居延汉简校释》，页207-212。

以下引用于豪亮先生观点，均出自此文。

中国社会科学院考古研究所，《新中国的考古发现和研究》，页457。

《隋书》，卷25《刑法志》，页701。

清·

孙诒让正义，《周礼正义》，卷74《冬官考工记·

总叙》，页3108。

《周礼正义》，卷77《冬官考工记·

辀人》，页3212。

宋·

司马光着，元·

胡三省注，《资治通鉴》，卷159《梁纪十五》，页4935。

[10]见前引《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》。

[11]汉·

许慎着，清·

段玉裁注，《说文解字段注》，卷8上《人部》，页398。

[12]《周礼正义》，卷19《地官·

大司徒》，页751-752。

[13]见《睡虎地秦墓竹简》，页116。

[14]《史记》，卷79《范睢列传》，页2417。

[15]谢桂华、李均明、朱国炤，《居延汉简合校》，本文所引居延汉简，均出于此。

[16]《周礼正义》，卷66《秋官·

大司寇》，页2752。

[17]《后汉书》，卷6《孝质帝纪》，页278。

[18]见清·

沈家本，《历代刑法考》，页90。

[19]唐·

杜佑，《通典》，卷170《刑法八·

舞紊》，页4416。

[20]《通典》，卷18《选举六·

选举杂议》，页448、449。

类似的例子也见于《史记》：

“大王已知魏之急而救不发者，臣窃以为用策之臣无任矣。

”参见《史记》，卷44《魏世家》，页1856。

[21]《通典》，卷87《礼四十七·

沿革·

凶礼·

禫变》，页2386。

[22]《通典》，卷139《礼九十九·

开元礼纂类·

进引》，页3537。

[23]《通典》，卷139《礼九十九·

大祥祭》，页3551。

[24]《三国志》，卷14《魏志·

蒋济传》，页454-455。

[25]《宋书》，卷53《庚登之传》，页1516。

[26]周一良，《魏晋南北朝史札记》，《〈三国志〉札记·

无任》，页18-19。

[27]《张家山汉墓竹简》，页185。

[28]睡虎地秦简《法律答问》：

“可谓‘后子’？

·

官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大子，皆为‘后子’。

”见《睡虎地秦墓竹简》，页110。

[29]吴礽骧、李永良、马建华，《敦煌汉简释文》。

[30]《汉书·

酷吏传》：

尹赏守长安令，“乃部户曹掾史，与乡吏、亭长、里正、父老、伍人，杂举长安中轻薄少年恶子”，颜师古注：

“恶子，不承父母教命者。

”见《汉书》，卷90《酷吏尹赏传》，页3673-3674。

[31]参见：

⑴《说文解字段注》，卷8上《人部·

伍》，页396段玉裁注：

⑵王力主编，《王力古汉语字典》，《人部·

伍》页18也指出，“五”是数词，“伍”是集体名词，二者含义不同，用法有别。

[32]参见居延汉简：

、、、、、、、、、等，文繁不引。

[33]对于“无任”一词在不同场合中的含义，于豪亮在《居延汉简校释》一文中曾举数例加以说明。