电大国际私法形成性考核册答案何定.docx

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电大国际私法形成性考核册答案何定

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国际私法形成性考核册答案

以下答案仅供参考

作业1

一、不定项选择题

1、ABCD　　2、C　3、A　4、A　5、A　6、A　7、C　8、C　9、B　10、A　

11、ABCD　12、CD　13、ACD　14、ABD　15、CD　16、ABCD　17、ABD　

18、ABC　　19、BCD　　20、BD　

二、简述题

1、区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。

①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。

②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。

2、19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。

他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。

法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。

3、冲突规范：

是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范

特点：

（1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。

（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。

（3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。

4、

（1）首先对法律关系本座说进行解释，参见简答题。

（2）评论：

萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

　萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。

四、课堂讨论报告　

对反致制度我们是这样认识的。

传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。

各国冲突规范互不相同，彼此歧义：

有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。

现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实现这一目的，就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。

反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。

我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。

作业2

一、不定项选择题

1、C　2、D　3、A　4、D　　6、D　7、D　8、A　9、B　10、C　11、B　

12、D　13、D　14、D　15、A　16、B　17、CD　18、ABD　19、ABCD　

20、BCDE

二、简述题

1、最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。

（1）最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。

（2）最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。

（3）最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。

2、萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类。

（1）不能确定其所在地

（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。

第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。

3、当事人确定合同准据法的原则包括

（1）意思自治原则

（2）客观标志原则

（3）最密切联系原则与特征性履行原则

（4）合同自体法

三、案例分析题

1）有，国为中国是原告所在地，运输货物始发地，与该合同纠纷有密切联系

2）可以合同纠纷诉讼适用当事人选择的法律。

当事人没有选择的运用国际公约或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。

根据我国法律可以选择适用原告，被告或合同履行地签订地法律。

四、课堂讨论

（1）P205（要点）美国的“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。

“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种直接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

（2）大陆法系国家的“特征履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。

在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：

第一种观点认为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。

在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。

而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。

以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。

这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。

所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。

综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。

采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。

但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。

这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。

这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。

总之一个比较自由,一个比较保守。

作业3

一、不定项选择题

1、A　2、C　3、B　4、D　5、B　6、B　7、B　8、C　9、B　10、A　11、A　　12、D　13、B　14、A　15、A　16、D　17、C　18、B　19、B　20、A

二、简述题

1、涉外婚姻实质要件：

①双方自愿　②已达法定婚龄　③禁止近亲结婚　④禁止重婚　⑤禁止患有一定疾病的人结婚

涉外结婚适用婚姻缔结地法

涉外离婚适用法院地法

2、中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国化民的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律，中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理。

3、

（1）直接送达，外交代表或领事送达，邮寄送达，个人送达，公告送达或以当事人协商的方式送达。

（2）间接送达。

三、论述题

1、要点：

1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。

（1）公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式　b遗嘱能力　c与夫妻财产有关的问题　d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。

（2）准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。

（3）继承协议公约明确规定了继承协议的定义。

（4）一般规则公约排除了反致但规定允许转致。

2、要点：

（1）国家主权原则

　　①国家之间应相互尊重对方的立法权

　　②国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权

　　③平等地适用本国法或外国法

（2）平等互利原则

　　①主权国家之间的法律地位平等

　　②当事人之间的法律地位平等

　（3）遵守国际条约，参照国际惯例原则

　（4）保护当事人合法利益原则

四、案例分析题

1、1）不能因为根据我国法律，涉外离婚应通过司法程序解决

　2）有，应适用中国法律，离婚应适用法院地法。

2、不承认

　边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定相抵触，承认和执行边、王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。

　一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

作业4

一、见期末复习指导案例分析，任选一

二、答题建议：

可从书本任选几中国际私法经典专著加以介绍