最高额抵押权登记与预告登记释义Word格式文档下载.docx

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“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：

（一）预购商品房及其转让；

（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；

（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；

应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。

经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。

本条第一款所列情形的预告登记，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；

本条第二款规定的预告登记，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。

”《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：

“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购入或者预租入，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请力、理预告登记。

”再如，《石家庄市城市房屋权属登记管理条例》第30条规定：

“在建房屋、预购期房、以抵押贷款方式购买期房设定抵押权的，可以办理预告登记。

申请房屋所有权预告登记，应当提交有关证明材料。

符合预告登记条件的，房产行政主管部门应当予以预告登记。

预告登记的房屋权利终止的，当事人应当申请注销预告登记，并提交有关证明材料；

符合注销预告登记条件的，房产行政主管部门应当将注销事项记载于房屋权属登记簿。

”此外，《山西省城市房屋权属登记条例》、《天津市房屋权属登记条例》、《南京市城镇房屋权属登记条例》、《广州市城镇房地产登记办法》、《无锡市城市房屋权属登记管理办法》等地方性法规或地方政府规章都对预告登记制度有所规定。

但是，这些地方性法规对于预告登记的适用范围、效力等问题的规定不尽相同。

有的要求预告登记必须是双方有约定时才能申请，有的则允许一定条件下单方申请预告登记。

有的规定预告登记只能适用于期房买卖、抵押，有的则规定期房的租赁也可以适用预告登记。

2007年10月1日起实施的《物权法》对预告登记制度作出了规定，《物权法》第20条第1款规定：

“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”第2款规定：

“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

”我们认为，《物权法》对预告登记制度的规定，不仅有利于保障不动产物权变动中债权人的合法权益，也为我国建立统一的预告登记制度奠定了坚实的法律基础，具有极为重要的意义。

考虑到目前我国不动产尚不能立即实行统一的登记制度，为了能够及时的在不动产登记实践中贯彻落实《物权法》对预告登记制度的规定，建设部和国土资源部分别在《房屋登记办法》、《土地登记办法》中对房屋和土地的预告登记制度作出了具体的规定。

2007年12月30日由国土资源部颁布的《土地登记办法》第62条规定：

“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。

对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。

预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

”

二、可以申请房屋预告登记的情形

在我国《物权法》颁布之前，一些曾规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。

有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记，例如，《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定：

”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定：

“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。

”《广州市城镇房地产登记办法》第40条第1款规定：

“有下列情形之一的，由当事人申请预告登记：

（三）以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让；

”有些地方性法规规定，不仅期房的转让可以适用预告登记，即便是期房的租赁也可以办理预告登记，例如，《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：

“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购入或者预租入，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请办理预告登记。

《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确的规定，该款第1句规定：

”这一规定可以看出：

首先，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。

申言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。

它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。

所以，《物权法》第20条第1款第2句规定：

“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”其次，预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。

具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。

我国《物权法》第20条第1款对预告登记的内容的规定与其他国家有所不同。

在有些外国法中，预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的，也可以是依法产生的。

甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。

例如，在德国可以进行预告登记的包括三类情形：

（1）针对不动产物权的债权请求权，如出让或消灭土地权利的请求权，关于出让或消灭土地上所设权利的请求权，变更此等权利内容或顺位的请求权。

（2）为进行诉讼保全而进行的预告登记；

（3）法院作出的假执行判决（相当于我国民事诉讼法中的先予执行）而进行的预告登记。

但是，依据我国《物权法》第20条第1款，能够进行预告登记的债权请求权只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。

至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁，都不能办理预告登记。

此外，法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形，依据最高人民法院的有关司法解释，采取的是查封登记的方式，也不能适用预告登记。

在起草《房屋登记办法》的时候，对于房屋预告登记的范围如何确定，曾有不同的观点。

少数同志认为，预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押，如预购商品房、预购商品房抵押。

对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记，因为现房买卖和抵押中，当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难，没有必要办理预告登记。

但是，多数人认为，预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押，也适用于现房的买卖和抵押，理由在于：

首先，依据我国《物权法》第20条第1款，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。

《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。

其次，现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要，例如，在房屋分期付款的买卖中，卖方为了防止买受人违约，而与买受人约定，允许当买受人付清，但是只有在最后一笔房款付清后才与买受人一起办理房屋所有转移登记，此时买受人为了避免使得自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权，阻止出卖人一房多售，也具有申请预告登记的需要。

《房屋登记办法》采取了多数人的主张，于第65条明确规定，现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。

但是，《房屋登记办法》本条规定的预告登记却并没有涵盖全部的期房和现房的买卖、抵押，被排除在预告登记范围之外的情形有两种：

1、预购商品房转让及预购商品房抵押权转让不得办理预告登记。

这是因为，2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定：

“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。

在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；

房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续。

”因此，由于目前预购商品房不得转让，所以不能办理预购商品房转让的预告登记，更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

2、在建工程抵押权。

在《房屋登记办法》的起草过程中，对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。

第一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋“设定抵押权的情形。

预购商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款）。

在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款）。

这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形，无非前者是预购的商品房，抵押人是购房人；

而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。

由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。

第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记，理由在于：

首先，在建工程抵押不同于预购商品房屋抵押，前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。

对此，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有明确的规定。

其次，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，即均规定为“应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理的是抵押权登记，发给他项权利证书。

第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。

考虑到以下理由，《房屋登记办法》接受了第二种观点，即在建工程抵押登记为一般抵押权登记，不属于预告登记：

首先，金融机构接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成的部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。

因此在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与现房抵押没有本质的区别。

其次，就登记簿的设置而言，在建工程抵押时，房屋登记机构就可以建立相应的房屋登记簿，无须等待房屋所有权初始登记时再建立登记簿。

也就是说，当出现在建工程抵押时，房屋登记簿就可以设立了。

此时，为了确保房屋登记簿的准确性，登记机构不仅要严格审查当事人提交的有关申请材料，而且应当进行实地查看。

第六十八条预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

预告登记的效力与预告登记转为相应的房屋登记

本条共分两款。

第1款是对预告登记的效力的规定。

第2款是对预告登记转相应的房屋登记的规定

一、预告登记的效力

1、预告登记的担保效力。

预告登记的首要效力在于担保功能，即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。

但是，如果请求权人在办理了预告登记后，不动产权利人依然违反义务对不动产进行处分，此时产生何种效果。

在立法政策上可以有多种选择模式，例如禁止在预告登记之后再进行登记，或禁止登记名义人进行处分登记，或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。

在我国物权法的制定过程中，就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题，有不同的观点。

有的人认为，应当采取德国民法的相对无效的规定。

有的人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。

《物权法》第20条第1款第2句规定：

”显然，《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点。

申言之，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立的合同的债权效力不受影响，但是绝对不能发生物权变动的法律效果。

我们认为，这一规定对于避免不必要的纠纷，确立预告登记担保效力是十分必要的。

在《房屋登记办法》起草过程中，多数同志认为，依据我国《物权法》第20条第1款第2句，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理，只是不能办理处分登记，即所有权转让登记、抵押权登记。

至于并非处分登记的其他登记，例如变更登记等，依然可以办理。

这是因为，不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。

所谓登记同意原则是指，在办理不动产登记时，必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。

由于已经预告登记的房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益，因此必须取得该权利人的书面同意，没有其作出的同意，登记机构绝对不能办理处分登记。

所以，《房屋登记办法》本条第1款规定：

“经预告登记的房屋，未经预告登记的权利人书面同意，房屋登记机构不得办理房屋的处分登记。

”正因如此，《房屋登记办法》本条第1款规定：

“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记，包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。

2、预告登记的顺位效力。

所谓预告登记的顺位效力是指，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权，因此将来该物权一旦产生后就会取得预告登记所具有的顺位。

《德国民法典》第883条第3款规定：

“请求权以权利的给予为目的的，按照预告登记来确定该项权利的顺位。

”《日本不动产登记法》第7条第2款也规定：

“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。

”赋予预告登记顺位效力的原因在于：

预告登记毕竟是暂行性的，其要么转为本登记，要么丧失效力，当其能够成功的转为本登记的时候，其所具有的顺位自然应当转归为本登记，只有这样才能更有效的保障债权人的合法权益。

我国《物权法》对预告登记的顺位效力没有规定，但是由于《物权法》第10条第2款规定：

“国家对不动产实行统一登记制度。

统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

”因此，可以在将来的不动产登记立法中对这个问题加以明确，故此《房屋登记办法》对预告登记的顺位效力暂不做规定。

3、预告登记的增强效力。

所谓预告登记的增强效力是指，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权，因此该请求权被作为该项将来才能产生的不动产物权来看待，具有了与之相同的效力。

这一点主要体现在破产的时候。

例如，甲将其一栋房屋出卖给乙，约定两年后交付，买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记，如果不久甲就破产了，此时乙虽然并未该不动产的所有权人而只是债权人，但是由于进行了预告登记，所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他。

例如，《德国支付不能法》第106条第1款第1句规定：

“为保全一项在债务人的土地上、或在为债务人登记的权利上给予或废止权利的请求权，或为保全一项变更此种权利的内容或顺序的请求权而在土地簿册上进行预告登记的，债权人可以为自己的请求权而请求由支付不能财团受清偿。

”此外，在相对人死亡时，预告登记的增强效力依然存在，继承人不得以继承为由而请求涤除不动产上的预告登记。

由于预告登记只能限制登记名义人所为之处分。

对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记，并无排除之效力。

二、预告登记转为相应的房屋登记

如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记，必然会导致不动产的流通性受到限制。

因此，依据《物权法》第20条第2款，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记，否则预告登记失效。

该款中所谓的“申请登记”具体到房屋的预告登记中，就是指申请相应的房屋登记。

例如，就预购商品房预告登记而言，就是指办理所有权转移登记；

就房屋抵押权预告登记而言，就是指办理房屋抵押权登记。

这里所谓的“能够进行不动产登记之日”就预购商品房的买卖或抵押的预告登记而言，是指预购商品房已经办理了所有权初始登记，进而为所有权转移或抵押权设定登记奠定了基础；

就现房的买卖或抵押而言，是指买受人或抵押权人已经符合了办理相应的房屋登记的条件，例如现房分期付款买卖的买受人已经支付了全部的购房款，符合了合同约定的办理房屋所有权转移登记的条件。

因此，《房屋登记办法》本条第2款规定，预告登记后，自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层涵义：

其一，预告登记的内容是转移所有权，则相应的登记就是所有权转移登记；

预告登记的内容是设定抵押权，则相应的登记就是抵押权设定登记；

其二，预告登记中设定的抵押权是第一顺位，则相应的抵押权设定登记中该抵押权的顺位也应当是第一顺位。

三、预告登记的失效问题

《物权法》第20条第2款规定：

”这里规定了预告登记失效的两种情形：

1、债权消灭导致预告登记失效

所谓“债权消灭”是指，当事人之间的债权债务关系终止的情形，如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同；

再如，因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约，买受人解除买卖合同，要求出卖人承担违约责任，此时由于买卖合同已经解除，作为预告登记的基础法律关系丧失了，自然预告登记也应失效。

按照《物权法》第20条第2款的规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。

但是，由于债权是当事人之间的合同产生的，不具有公开性，房屋登记机构难以知悉当事人之间的债权是否失效，因此我们认为，在预告登记后，如果债权消灭的，当事人应当持债权失效的证明文件（如当事人解除买卖合同或抵押合同的书面协议、法院解除合同的生效判决或仲裁机构生效的裁决）到房屋登记机构申请注销房屋预告登记。

因此，《房屋登记办法》本条第2款规定的，预告登记后，债权消灭，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记是指，房屋登记机构必须依据当事人的申请办理预告登记的注销登记。

2、自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记导致预告登记失效

按照《物权法》第20条第2款的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

但是，实践中的问题远远比立法者制定法律时考虑到的问题更为复杂。

实践中，预购商品房的买受人可能常常并不清楚何时是“能够进行相应房屋的登记之日”，而作为预售人的房地产开发企业往往是非常清楚的，如果房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后不通知预购人，导致预购人在三个月之后来房屋登记机构办理相应的房屋所有权转移登记，房屋登记机构是否应当办理？

对此，《物权法》和《房屋登记办法》都没有规定。

我个人认为，目前解决这个问题的方法只能是，房屋登记机构在预售人以三个月时间已经届满预告登记失效为由来到登记机构来办理将已经预售的房屋再次转让给第三人时，登记机构应当要求预售人出具预告登记权利人的身份证明文件以及书面同意的文件，否则即便三个月的时间已经过了，房屋登记机构也不能在明知该房屋已经办理了预告登记的情形下，为预售人再次办理所有权转让登记。

当然，这个问题将来希望能够在法律和行政法规中做出明确的规定。

此外，实践中，还会发生的一个问题是，在预售商品房已经能够办理所有权初始登记时，开放商拒不办理初始登记，从而导致购房人无法将预告登记转为本登记，此时如何保护购房人的合法权益？

这是实践中比较突出的问题，不仅仅是预告登记中会发生，而且在没有办理预告登记的预购商品房中也会发生这一问题。

《物权法》第30条规定：

“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

”同时，第31条规定：

“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

”因此，当事人合法建造房屋后，是否办理初始登记原则上是其自由，登记机构不应强制当事人办理登记。

但是，在某些情况下，如果不办理初始登记，将会影响到其他人的合法权益时，法律上就应当采取措施避免因房屋没有办理初始登记而导致他人的合法权益遭受损害。

这种情形主要发生在商品房预售的情形中。

在新建商品房的情况下，开发商可以在商品房尚未建成时进行预售，而房屋建成后，由于种种可归责于开发商的原因，导致该商品房迟迟不能办理所有权初始登记，使得购房的业主无法办理转移登记，这对于业主的合法权益是存在损害的。

从民法的角度上说，如果作为卖方的开发商迟延为业主办理登记，那么作为买方的业主有权利追究开发商的违约责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：

“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

”第19条规定：

“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

但是，现在的问题是，在不动产登记法中能否采取某种措施，为业主及时办理转移登记。

例如，业主能