各国法律对波推等色情活动的罪名与量刑DOCWord文件下载.docx

各国法律对波推等色情活动的罪名与量刑DOCWord文件下载.docx

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又有惩治强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫、组织卖淫，协助组织卖淫，故意传播性病，嫖宿幼女等犯罪的刑法规定。

对卖淫嫖娼者强制集中教育、强制性病检查，并对患有性病者强制治疗;

对曾因卖淫、嫖娼被公安机关处理而又重新违犯者实行劳动教养。

对犯有包庇、隐瞒、放任卖淫嫖娼活动的单位和个人也相应地规定了刑事或行政责任。

5、011年7月，南海警方查获一理发店里多名男子涉嫌卖淫嫖娼。

据调查，该店雇请多名按摩女子为客人提供色情按摩。

随后，警方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员刑事拘留并立案调查。

案件侦结完毕移送检方后，检察院以同样的罪名向法院提起公诉。

2011年底，李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。

但一审开庭期间，李某等人的辩护律师对检方指控的罪名并无异议，并当庭表示认罪希望从轻判决。

一审判决后，李某却突然提出了上诉，其新代表律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪，3被告人均无罪。

检方经过两次补充侦查后，2012年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，3被告人无罪释放。

被告上诉后，佛山市中院组成合议庭审查，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，决定发回重审，并对此案争议的焦点作出答复。

答复称，该案中被告人及证人证言等证据涉案场所只提供“打飞机”、“洗飞机”、“波推”三种色情服务。

根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。

根据广东省人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。

故该三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

而同样的问题北京警方却给出了不同的答案，据一线执法民警介绍，认定卖淫嫖娼，主要看行为主体之间主观上是否就卖淫嫖娼达成一致，如已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；

或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

有网友看后表示，同样的问题却有不一样的执法尺度，让百姓难以辨别法律的红线，望有关部门尽快统一执法尺度，明确法律红线！

6、大陆与台湾地区妨害风化犯罪比较探析陈国坤【摘要】妨害风化行为在两岸法律体系中评价不尽相同，由于知识传统的道路选择不同以及对于“风化”的不同理解，两岸在立法、司法实务和学术探讨中均存在较大差异，对于这些差异进行比较分析有利于弄清此类犯罪的本质特征，以利于将来在相关法律制度的完善中提供参考。

【关键词】法律文化；

风化犯罪；

刑事立法 

　今年10月，一则名为《广东男子因流氓罪潜逃28年被捕当年受害女子已成其妻》的新闻在各种媒体上被广泛传播，再次引发了人们对于流氓罪这一在现行刑法中早已消失的罪名的关注，以现代人的目光来看，很多人难以理解“强行拥抱中意女子”何以致罪上身？

然而，追溯此判决的真实旨趣，对其定罪量刑并非完全出于对受侵犯的自由权的保护，而更有可能是因为其行为构成了对于上个世纪70-80年代在人们思维观念中被普遍接受的某种社会习俗的冒犯。

因而，在此种意义上而言，流氓罪中很多的具体行为实际上是妨害风化的行为。

　对于这种败坏社会风气、挑战社会公序良俗以致于破坏群体最低度生活秩序的行为，在许多国家的刑法中均做出了明确的规定，如法国、日本、奥地利、瑞士等国，他们大多都设专章或专节规定了此类犯罪，只是在具体称谓上略有差异，诸如“妨害公共道德及风俗的犯罪”、“妨害公共风俗罪”、“违反善良风俗罪”等。

{1}台湾地区法律体系的建构深受德日等大陆法系国家的影响，故而在台湾地区刑法中也设有专章（第十六章之一）对此类犯罪进行了专门规定。

然而，反观大陆刑法，随着1997年新刑法的修订，流氓罪被取消，而该罪中所包含的涉及风化犯罪的部分，以及原1979年刑法中其他涉及到风化犯罪的法条在新刑法的调整中并未对此做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。

因此，在大陆刑法中没有统一的妨害风化犯罪的归类，似乎忽略了对此类法益的保护，放任了其对公序良俗的伤害，这与我国沿袭了几千年的文明教化传统似乎显得极不协调。

　鉴于此，统观大陆与台湾地区的相关规定，我们不禁思考：

海峡两岸同根同源，文化传统和社会习俗相同或相近之处甚多，何以在此问题上差异如此之大？

笔者不揣浅陋，拟以台湾地区刑法中妨害风化犯罪的法条为基础，结合大陆刑法中相关法律条文展开比较分析，以期互相借鉴，取长补短，为完善涉及此类犯罪的立法和司法实践提供参考。

　一、两岸妨害风化犯罪的现状比较　在台湾地区刑法中，妨害风化罪原来包含有两大类：

一是妨害性自主罪，二是妨害风化罪。

后来1999年该法对有关性侵害部分做出了一些调整，将分则中第十六章（妨害风化罪）中妨害性自主罪部分独立出去作为新的第十六章出现，而将剩余的原第十六章中的妨害风化罪规定为第十六章之一，使得如今本章所包含的犯罪类型并不多，主要包含在第230～236条中，即第230条血亲性交、图利使人为性交猥亵罪（第231条及第231-1条）、引诱容留他人性交猥亵（第232条、第233条）、公然猥亵罪（第234条）、散布贩售猥亵物品（第235条）。

因为在台湾刑法中对于此类犯罪有了明确的规定，故而在台湾的刑事司法实务中，以此类罪名定罪量刑的案例并不鲜见，如2008年台北一男子在书店内裸露私处，涉嫌妨害风化以公然猥亵罪遭判6个月有期徒刑并处罚金、2009年台湾男子蔡秉翃网拍舒淇露点写真，被判妨害风化遭到拘役。

{2}　同时围绕着法律条文的规定以及对具体案例的解读，在台湾刑法学界对于此类犯罪的学术探讨也就有了更广阔的空间。

台湾刑法学者在他们的论著中对本章及其各个罪的研究均较为深入，如陈朴生、林山田、甘添贵、褚剑鸿、林东茂等均在各自论著的刑法各论中对本类罪名有较为详尽的阐述，其他以论文、会议纪要等形式述及该章节犯罪的更是不胜枚举。

[1]　而在大陆刑法中，由于未对此种犯罪做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。

因此，在大陆的刑事实务中，一般是以“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“妨害社会管理秩序罪”为类罪名来追究被告人行为中的事实上妨害风化的因素，但是这两种类罪名究其保护的法益而言，与妨害风化犯罪所保护的法益相去甚远。

故而，在大陆刑法中没有也不可能出现以妨害风化罪为类罪名而对被告人定罪量刑的案例。

　然而在学术探讨的层面，大陆刑法学者以此为类罪名并展开研究的论著并不鲜见。

[2]而研究均以妨害风化的犯罪统而概之，针对若干具体罪名，诸如组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，传播淫秽物品罪等犯罪加以阐述，但是作为统括的妨害风化犯罪却并没有给出完整准确的定义，这使得在大陆的刑法研究中，风化犯罪还仅仅是存在于学术探讨中的学术名词，它没有统一的概念，也没有相对明确稳定的具体罪名范围，更没有可以类型化的侵害法益，因此对于在大陆刑法中妨害风化犯罪研究而言，实际处于较为尴尬的境地。

　二、造成两岸对妨害风化犯罪存废的背景及原因分析　风化犯罪或曰妨害风化犯罪实际指的是我们俗语中的“有伤风化”的行为，我们往往以道德教化的方式即可进行有效约束，只不过当认为此类行为已触犯了社会生活秩序的底线时，就“出德而入刑”，需以刑法的方式对之加以调整。

而所谓“有伤风化”的行为大多与破坏社会风气、败坏习俗教化相关联，这其中往往涉及性话题。

以台湾地区刑法的妨害风化罪一章中之个罪罪名来看，无一不关涉性话题，而从历史上来看，在我国的性文化传统中包含着大量而悠久的性禁忌和性道德，究其产生根源，诚如张明楷教授所言：

“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。

性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。

”{3}　这种性行为的非公开化原则应当是人类社会的普适规律，只不过基于历史传统、社会文化、宗教习俗等等因素的影响，形成了若干形形色色的性禁忌、性道德、性秩序、性习俗。

一般而言，这些关乎性行为的隐晦的禁忌、习俗只要尚未被突破底线，一般不会被评价为“有伤风化行为”，更毋须动用刑事法律对其进行调整。

但是一旦打破了性的非公开化原则，那些为性而为的扩散、传播行为均会受到相应的否定评价。

有台湾学者在论述本类犯罪之设立缘由时就曾经指出：

“针对人类社会中表现男女间性爱情欲之行为，诚如孔子在礼记中所言「饮食、男女，人之大欲存焉」一般，在视之为人类本能驱动之观点下，只要出乎「情」且未重大偏离于「礼」者，向来，多半是较为被包容的。

然于「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求下，尽管，刑法自知就风俗之良善并无积极导向功能，但在稳定群体最低生活秩序之基本职责要求下，依然以维护风化、固守伦常等名目，于本法分则设有妨害风化罪等规定，用以宣示人民在性行为自由上，不容越界之最低制约尺度。

”{4}　应当指出，两岸尽管在文化上同根同源，但是在法律建构上却由于对知识传统的选择不同而走上了不同的道路，同时在此基础上也形成了对于妨害风化的认识上的偏差，致使今日造成了两岸在关于妨害风化犯罪的刑事立法、司法实务以及学术研究上存在着的诸多差异。

（一）对知识传统的道路选择不同　陈兴良教授曾经指出：

“我国刑法的知识传统可以追溯到古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。

尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。

”{5}而自清末改制以来，通观民初所公布的暂行新刑律而嬗递传承至台湾地区现行刑法，尽管在上世纪30、40年代随着大陆法系刑法制度引人而泊来的德日刑法学知识获得了较大发展，但是追根朔源它与中华法系之传统法律文化的关联还是较为紧密，而在形式上却受德日等大陆法系国家立法体例的影响颇深，而在这两类知识系统中均涵盖有维护社会风化、确保公序良俗的内容，因此在台湾现行刑法中看见此类犯罪的存在就不足为奇了。

　而在大陆刑法的发展中，随着国民党六法全书的废除，刑法的知识传统迅速转向，去德日而学苏联的发展轨迹，不仅使得我们对于中华法系传统法律文化的传承出现了暂时性断层，而且由于苏俄刑法学中对此问题的忽略，也让我们即便实现了知识传统的“去苏俄化”以后，在构建中国特色刑事立法体例的过程中也有意无意地忽略了对这曾经失落的环节的修补。

（二）对妨害风化的认识不同　事实上，我们对于妨害风化的认识均源自于中华传统文化，共同经历了从清末变革到新中国建立之前的历史，但是出于不同的政治因素，我们对于封建伦理纲常、道德教化的立场和态度均有不同。

相比较而言，台湾地区对于传统文化的继承和扬弃在某些层面上做的有其内在合理性成分，就本文讨论之妨害风化犯罪而言，在台湾地区的法律文化中是可以堂而皇之地以礼教为法律的背景渊源和立论依据。

故而可以出现所谓“「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求”，也可以在保护善良风俗、尊卑伦常等理念之下以妨害风化为由对逾越最低自由底线的行为问责定罪。

　然而在大陆的语境中，在反封建大旗的感召下，礼教变成了无人不晓的贬义词，甚至促使我们矫枉过正地将对妨害风化行为的道德教化等同于封建礼教，致使我们在潜意识中对于关乎风化礼教的问题一概排斥，而不问其内在是否包涵有合理科学的成分。

　基于此类思想观念的指导，在实践中，从建国后直至1979年刑法出台之前，尽管对于妨害风化行为并未在法律层面做出明晰的规定，但是相比较而言，彼时人们对于风化行为的观念还是比较固定和保守的，道德教化的约束已足以使人们在行为时畏手畏脚。

而在1979年刑法实行以后，对于妨害风化行为可以依照其他相关法律条文予以定罪量刑的，依法办理即可，如果以其他罪名不能确定，那么以流氓罪来定。

这也是流氓罪后来被冠之以“口袋罪”的缘由，尤其是事关妨害风化行为，司法中以流氓罪“一罪以蔽之”的现象大量存在。

然而，在我们经历了从过去的“非性化”到“文革”中压抑的“反性化”以后，无可否认，我们眼下正处在一个大面积、大范围调整社会伦理的时代。

在尊重个人权利的名义下，国人在两性方面的自由度与包容度，达到一个相当的高度，可以说正处于性井喷的时代。

有不少人觉得，中国在“性化”方面走得太快了，某些自由度甚至超过了发达国家{6}，因此在如此迅速“性化”的过程中，当某些有伤风化的观念已被包装成一种流行文化时，谈主要针对性行为约束的妨害风化犯罪有些逆流而上。

所以无论是在新刑法修订时还是在司法实践中，对于妨害风化犯罪的探讨和鼓吹均似乎是不合时宜的。

　从根本上来说，上述两类原因对于两岸在妨害风化犯罪的存废上均存在深刻影响，但是这还不是根本原因，究其本质上来说，罪名是否科学合理地体现了所保护的法益是造成这种分野的最关键要素。

这既涉及到台湾地区刑法中对本类罪名的存废之争，也涉及到如何看待大陆刑法中对类近法益进行保护的路径选择。

比如在大陆刑法中，尽管对此类犯罪没有做出明晰统一的规定，但这并不表明大陆刑法对于破坏风气教化行为的放任，而是对于此类行为所触犯的若干种法益进行了选择性保护，抑或是以对其他法益进行保护的形式替代了对该法益的保护，而这种选择和替代恰恰体现了立法者的价值取向。

问题就在于这些选择和替代是否已合理地涵盖了妨害风化犯罪所要保护的法益，这种涵盖在分类上以及具体罪名的确定上是否更为科学、更符合刑法的基本价值取向？

　三、两岸妨害风化犯罪的具体比较　台湾地区现行“刑法典”自1935年颁布以来，至今已施行70余年。

在此期间，针对该法典进行了十余次修正，涉及约70多个条文的规定，其中涉及妨害风化罪的修正也颇多，本文拟以2006年7月1日生效的台湾地区刑法新版本中妨害风化罪的法条为依据，结合大陆刑法中与之相关联相近似的罪名展开比较分析。

为了比较的方便，笔者将比较条目制成了表格（见表一），并在具体罪名比较中，将台湾地区刑法中本类犯罪的法条内容罗列于前，使比较的内容更加明晰。

　表一：

　┌───────────────────┬─────────────────────────────┐　│台湾地区刑法中妨害风化罪罪名│中国大陆刑法中与之相似或相关行为│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第230条血亲为性交罪││　│第236条告诉乃论││　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第231条图利使人为性交或猥亵罪│第236条强奸罪中的教唆、帮助行为│　││第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为│　││第358条组织、强迫卖淫罪及协助组织卖淫罪│　││第359条引诱、容留、介绍卖淫罪│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第231-1条图利强制使人为性交猥亵罪│第236条强奸罪中的教唆、帮助行为│　││第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为│　││第358条强迫卖淫罪│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第232条利用权势或图利使人性交之加重│第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为│　│其刑│第259条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的│　││妻子的行为│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第233条使未满十六岁之男女为性交或猥│第237条猥亵儿童罪│　│亵罪│第358条强迫幼女卖淫罪│　││第359条第2款引诱幼女卖淫罪│　││第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第234条公然猥亵罪│第237条强制猥亵侮辱妇女罪│　││第365条组织淫秽表演罪│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第235条散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪│第363条第1款制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪│　││第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪│　││第364条第1款传播淫秽物品│　││第364条第2款组织播放淫秽音像制品│　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第301条聚众淫乱罪││　├───────────────────┼─────────────────────────────┤　│第360条传播性病罪││　└───────────────────┴─────────────────────────────┘　

（一）图利使人为性交或猥亵罪　第231条意图使男女与他人为性交或獧亵之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金。

以诈术犯之者，亦同。

　公务员包庇他人犯前项之罪者，依前项之规定加重其刑至二分之一。

　对于本罪而言，在大陆刑法中并无可以完全对应之罪名。

从本罪规定的若干条件来看，可以从大陆刑法若干罪名中做如下筛选：

　首先，“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，仅以此而论，表明行为人自身并未参与性交或猥亵行为，那么在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中以教唆或帮助他人实施强奸或强制猥亵侮辱妇女等犯罪行为的，因为在大陆刑法中被认定为是共同犯罪，所以此二者行为与该罪表象相近但性质迥异，故而可以予以排除。

　其次，在台湾地区刑法中，本罪的行为方式是给出明确限定的，仅限于引诱、容留和媒介等三种方法。

因此尽管“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”的实现方法还可以是组织、强迫或者协助组织他人卖淫，以及通过组织聚众淫乱来实现，但是按照本条的明确规定，在大陆刑法中指摘其最近似者唯有第359条引诱、容留、介绍卖淫罪。

　对于本罪的最后一个限定条件是以上种种之行为必须以“营利”为目的方可符合本罪之构成要件，但是在大陆刑法中即便最为近似者的第359条引诱、容留、介绍卖淫罪，其成立要件中均不要求以营利为目的。

（二）图利强制使人为性交猥亵罪　第231-1条意图营利，以强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法使男女与他人为性交或猥亵之行为者，处七年以上有期徒刑，得并科三十万元以下罚金。

媒介、收受、藏匿前项之人或使之隐避者，处一年以上七年以下有期徒刑。

　公务员包庇他人犯前二项之罪者，依各该项之规定加重其刑至二分之一。

　第一项之未遂犯罚之。

　应当说，本条罪名是对第231条的进一步限制，为体现其强制性，在法条中具体罗列了一些强制手段，如“强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法”。

这些强制手段，在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆或帮助行为中都可以得到体现，但是基于与上条罪名相同的理由应当予以排除。

同时，如果强迫他人与特定的个人发生性交或者从事猥亵活动的，即可成立强奸、强制猥亵等罪，甚至也可能并不构成犯罪。

[3]就本罪之强制性而论，大陆刑法中与本罪最近似的当属第358条强迫卖淫罪，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动，但是该罪的成立与否也与是否基于营利目的无关。

　（三）利用权势或图利使和自己有特定关系者与人性交及其加重刑　第232条对于第228条所定受自己监督、扶助、照护之人，或夫对于妻，犯第231条第一项、第二百三十一条之一第一项、第二项之罪者，依各该条项之规定加重其刑至二分之一。

　本罪的突出特点有两条，其一是在前述诸罪的“图利使人性交”的基础上，又增加了利用相关条件使人性交的规定，这些相关条件在第228条中有明确规定：

“因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其它相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会”，表明此条的立法意图是要干涉劣势者处于心理压力之下而被迫的性行为。

这里的“利用权势与机会而使人性交”在大陆刑法中较为近似的行为主要有第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为以及第259条第2款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的行为，这两种行为在大陆刑法中均被评价为强奸罪。

同时应当注意，依照台湾地区刑法对于本罪规定的本意来看，大陆刑法中上述二罪的行为人自身也应该并未参与性交行为，而只是通过自身的权势达到强制的程度，使妇女或军人妻子受到胁迫而与他人发生性交行为。

至于在本条中又特别增加的“夫对于妻”的特别规定，其典型案例应当如30多年前发生在英国的“摩根案”。

[4]　本罪的第二个突出特点是对于加重刑的规定，它是在前两条罪的量刑基础上加重处罚，而这种加重并非结果加重，而是情节加重，即对符合本罪规定之特定情节者予以加重处罚。

最为特别的是其加重幅度是以前罪量刑为基准加重至前罪获刑的1.5倍，这种加重处罚的方法在大陆刑法中完全没有类似做法。

　（四）使未满十六岁之男女为性交或猥亵罪　第233条意图使未满十六岁之男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介之者，处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。

　意图营利犯前项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金。

　通观世界各国，对未成年人在法律上予以特别保护是各国通例和发展趋势，两岸对此均有较多规定。

推究台湾地区刑法中除了在妨害性自主罪中规定若干保护未成年人条款以外，在妨害风化罪之下又予以特别规定之本意，可能其着眼之深意在于健全和保护未成年人正在发展形成中的社会人格。

　本条与第231条在行为构成上极其类似，都要求有“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，并以“引诱、容留或媒介”为必要之行为方式。

但是两者的差别也是显而易见的，第231条对年龄没有限制，同时要求行为人主观上以营利为目的；

而第233条明确规定了“未满十六岁”之年龄限制，且行为人主观上是否以营利为目的不论。

从法理上看，触犯第233条的刑罚应当比触犯第231条刑罚严厉。

但实际情况是，第231条规定的法定刑是“处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金”，而第233条第1项的法定刑只是“处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。

”{7}两者相较，明显出现了罪责刑不相适应的问题，这一缺失在特别法“儿童及少年性交易防制条例”中才得以弥补。

　反观大陆刑法中，涉及未成年人且与本罪相近相似的罪名中，第236条强奸罪中强奸幼女行为与第358条强迫幼女卖淫罪，因其手段的强制性与本罪之“引诱、容留或媒介”的行为方式不相吻合