冷静而理性地看待物权法中的争议Word下载.docx
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当然制度供给决策者必须对制度约束变量有较为深刻的认识，不仅仅要考虑到制度的预期收益诱导，也要受制度创新的成本约束。
但另一方面我们不能不看到，与其他任何法律一样，物权法的作用同样具有有限性。
这有几层含义：
一是说取物权法作为民法的一个组成部分，主要调整的是静态的财产关系。
换言之，物权关系是财产流转关系发生的基础和结果，但它本身并不涉及财产流转的内容。
其二是说民法作为一个法律部门其作用具有有限性。
由于社会关系的复杂性，任何一个法律部门都不可能对所有的社会关系都作出相应调整，从而使法律部门的划分成为必要。
而任何法律部门的调整目标都具有特定性。
不仅如此，传统民法所调整的人身关系和财产关系在现代社会中的界限已经不再如原来那样泾渭分明。
财产权的范围在扩大，从有形走向无形；
财产权的体系也在不断演变，人格权与财产权相互交叉，并逐渐向财产权渗透。
加之因物权和债权的相互渗透而导致的物权关系的债权化和债权关系的物权化，也是物权法的作用越来越依赖于其他法律部门的综合作用。
三是说法律本身其作用具有有限性。
对社会关系的调整除了借助于法律手段之外，还必须借助于其他手段，特别是道德手段。
在对社会关系的调整上，法律不是万能的。
二、如何看待物权法与构建和谐社会的关系问题
构建和谐社会是现代法律的基本目标之一，也是评价法律制度优劣的主要尺度。
在和谐社会的构建中，物权法扮演着十分重要的作用。
其原因在于，作为和谐社会的构成要素之一是要求社会公众必须有良好的行为结果预期。
而要实现这种良好预期就要求公民必须有稳定的可支配财产、财产的权利边界比较明确且能够受到其他人的尊重。
在没有法律之前，人对财产的利用是通过占有而实现的，但这种单纯的占有由于没有权利的外衣，因此具有不稳定性和易受侵害性。
物权是物权法调整物的占有关系的结果。
当人对物的占有受到法律的确认，占有人可以凭借国家公共权力排除他人对占有的侵犯、干涉、妨碍时，对物的占有也就不再是一种单纯的事实，而成为一种财产权利——物权。
而物的归属关系是人类社会生活的重要财产关系。
就全社会而言，重要生产资料的归属如何，不仅直接决定着一个国家的基本经济制度，同时也间接决定着一个国家的基本政治制度。
就个人而言，将一定物质资料攫为已有，供其生产消费与生活消费之用，是人生存和发展的基本条件。
因此人类社会自从有了国家和法律，物的归属关系便成为法律规定和调整的重要对象，自主占有人对物的占有也因此而成为国家公共权力保护的重要对象。
马克思说：
“私有财产的真正基础即占有，是一种事实，一个不可解释的事实，而不是权利。
只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。
”法律规定和调整物的归属关系的规范的总和，构成物权法的重要制度——所有权制度。
法律通过充分保护财产特别是私有财产的所有权，通过建立明晰的产权制度，可以使个体的权利、义务和责任实现有机统一，从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。
“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。
苟无恒心，放辟邪侈，无不为己。
”不仅如此，作为物权法的主要作用之一就在于“定纷止争”。
财产权属不清是一切纠纷产生的最根本原因。
商鞅说：
“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也；
”慎到说：
“一兔走街，而人追之，贪人俱存，人莫非之，以兔为未定分也。
”一旦产权界定清楚，就会使这种基于产权界定不清而引起的纷争得到最大限度的减少。
“兔积满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。
”“夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。
故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。
”
三、如何看待物权法与国有资产流失之间的关系
国有资产流失是目前社会极为关注的问题之一。
全国人大常委会委员长吴邦国同志在2005年9月26日物权法草案修改意见座谈会上郑重提出，物权法的制定的任务之一就要防止国有财产流失。
这一论述对我国物权法的制定具有很大的指导意义。
从实践来看，我国国有资产的流失按其流失方式可分为交易型国有资产流失和体制型国有资产流失。
其中导致交易型国有资产流失的主要原因是信用制度的缺失和国有资产交易中的机会主义盛行。
信用制度缺失的直接动因是利益主体的多元化。
利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源，而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。
信用秩序的作用就在于将市场主体自我对冲突的化解限定在一个可控的框架内，以免危及市场的交易安全。
在计划经济体制下，信用秩序的作用可以由经济管制来完成，交易的安全性不容质疑，所以信用问题并不突出。
但是一旦对市场主体的管制大大减少，丧失信用又能获得额外利益，一些不正当的手段就自然成为交易手段的选择。
当相当的市场主体为避免受害而主动放弃信用或者减少交易的时候，我们就面临一个“囚徒困境”。
与信用缺失相伴而生的是市场主体的机会主义倾向严重。
“机会主义”行为在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。
”“机会主义”行为不但存在于国有企业当中，而且也存在于所有的市场主体中，只不过相对于其他市场主体而言，国有企业中的机会主义更加明显。
国有财产的主要使用者是国有企业或公司，国家和公司作为不同的经济主体，各应有其专属的活动领域，因此二者之间的财产关系的实质就是确定各自所享权利的范围和界限，也就是如何在国家所有权与企业经营权之间找出二者的“黄金分界线”，以便使国家所有权内部达到最优化结合。
它又有两个基本的要求：
一是公司相对独立的商品生产者地位，二是国家根本利益的实现。
一方面，国家作为所有权主体，要想不丧失对国有财产的所有权，除了据此获得一定的经济利益即在利益上实现所有权外，还应当通过某种方式将自己的意志直接达于国有财产，即在意志上实现自己的所有权。
另一方面，公司作为社会化大生产的具体经营形式，要求必须享有一定的财产权，公司只有在享有独立财产权的情况下，才能于运动变化之中将生产各要素合理组织起来，达到最佳经济效益的结合。
二者博弈的结果导致所有权和经营权的分离。
当资本的所有权和控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后，可能导致的最大问题就是公司的经营管理人怠于履行义务。
由于作为委托人的公司资本所有者和作为代理人的经营者在行为目标上的不一致性，因此，代理人在公司经营行为中可能会主动追求自身利益的最大化，而不是去追求委托人利益的最大化，甚至可能会为追求自身利益而侵害委托人利益。
不仅如此，代理人基于职业的关系，可以拥有大量不为股东所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得不付出高昂的“代理成本”。
虽然防止和堵塞国有资产流失的各种渠道是许多法律的共同任务。
但相对于其他法律而言，物权法扮演着极为重要的作用。
其原因在于，物权法不但是一种行为规范体系，而且也同时兼具有裁判规范的性质。
其内容除了要对对物权行为的实施提供明确的指导之外，更重要的任务是对物权主体的物权利益提供强制性的法律保护。
物权法对国有资产的保护主要通过两种方式加以实现：
一是通过设立合理的物权体系，特别是通过建立完备的用益物权制度，强化物的合理利用方式，从制度层面使物的效用得到充分发挥，以实现国有财产的保值和增值。
另一种方式是通过完善的制度构建，即通过明晰产权和实行完备的法律救济，从制度上堵塞国有资产流失的漏洞。
值得说明的是，目前我国所出现的各种类型的国有资产流失，并不是物权法的过错。
恰恰相反，国有资产流失的愈演愈烈，正是因为我国长期没有物权法律制度的必然结果。
当然国有资产流失问题的彻底解决，仅靠物权法是远远不够的，还需要其他许多法律的共同规范，更需要其他政策和措施的共同作用。
四、如何看待物的所有和物的利用之间的关系
传统的物权制度是建立在简单商品经济条件下。
在以风车、水磨、马车为代表的生产工具和简单交易方式条件下，人们对于财产的认识更多地局限于财产的使用价值形态，并且财产的使用也主要局限于财产的所有人，由非所有人使用自己的财产，如地役权、地上权，那仅仅表现为一种例外，而且一般都在所在权人的控制之下进行。
因此整个物权制度的设计是围绕所有权而展开的。
他物权或称限制物权作为不完整的不充分的物权，是所有权的派生。
他物权的存在虽然是对所有权的某种限制，但其本质仍然是为了更好地实现所有权。
但在市场经济高度发达的今天，财产对于我们个人乃至社会，更多地不在于它的归属状态，而在于它的流转状态，即在流转中发挥其效用、在流转中得到增值。
人们并不单单依靠占有更多的财产来满足自身的需要，而是通过不断地利用财产以实现人类的物质和精神需求，从而推动社会的发展。
因此，在当今世界无论资本主义社会或社会主义社会，都存在物的他主利用的社会必然性和必要性。
由于法律作为一种上层建筑，根源于物质的生活关系。
其作用“只是表明和记载经济关系的要求而已”。
因此调整物的利用关系也就成为物权法的另一重要任务。
在物权法中，他物权制度是比所有权制度更为复杂的一项法律制度，需要我们更加耐心和理性地加以设计。
值得注意的是，他物权制度的设计主要是针对土地、特别是农村土地而展开的。
农村土地的权属关系和利用关系在我国更具有现实意义。
我国的农村土地其所有关系是集体所有、其使用方式是承包经营。
事实上早期的土地承包，只涉及农户的耕作权。
其他的相关土地权利，包括农产品的市场交易权，以及承包土地的流转权等等，都是后来“改革深化”的结果。
随着各种深化农村土地制度的改革措施的逐步展开，由于各地的人地关系结构、经济发展水平不一致，各地明显出现异质化倾向。
比如，在各地，土地分配的办法及标准是不同的，农村集体对土地所有权行使实际不同，对于经营土地的继承、转让等权利，虽然法律没有规定，而事实上其已经在许多地方存在。
因此，在目前这种状况下，制定物权法规则以确立土地上的权利结构，必须考虑农民的真实需要和社区的实际情况，在农村土地使用权内容、所有权主体、社区成员资格权实现方式上，不能够以国家意志来随意剪裁现实，否则法律规则的实际效果将会不尽人意。
因此有关物权的立法应当谨慎而理性，在利用公共权力确定土地权利的时候，尽可能的获得各种影响土地利用效率的信息，在农村经济改革已经使市场经济有一定发育的前提下，由政府提供的制度安排，要实现预期净收益最大化，必须付出比需求诱致性更为高昂的成本。
五、如何看待物权法中的借鉴和继承的关系问题
在世界经济日益全球化的今天，社会经济文化的融合趋势越来越明显，因此任何一个国家法律的制定都不可能不受其他国家的影响。
不仅如此，法律制度和法律文化作为社会文化的一部分，是人类共同的社会财富。
因此在我国物权法的制定过程中，必须充分借鉴和移植其他国家的先进的法律制度和法律理念。
这一观点不但适用于公司法、破产法等直接调整市场经济关系的法律，而且也适用于带有强烈私人色彩的民法制度。
“物权”一词是由中世纪注释法学派首先提出来的，是注释法学派在研究罗马法时对罗马法规定的所有权、用益权、居住权、奴畜使用权、地役权等财产权的抽象。
在法律上正式使用“物权”概念始于1811年制定的奥地利民法典。
1896年制定的德国民法典以“物权”作为其第三编的编名，系统地规定了所有权、地上权、用益权，地役权、抵押权、质权等物权。
自此之后，大陆法系各国纷纷仿效德国民法典，在自己的民法典中规定符合本国国情的物权制度。
我国物权法的制定同样不能不对外国的成功经验和理性制度进行借鉴。
另一方面来说，物权法作为与公民社会生活联系最为密切的法律，除了要注意对先进法律文化和法律制度的移植之外，还要求其规范内容必须与我国的传统伦理观念和道德要求相一致，并最大限度地尊重长期形成的各类民事习惯。
其原因在于，任何法律制度和产权规则都必须考虑与以往法律制度和产权规则的衔接。
任何社会中文明的进化包括法制文明的进化都不可能没有积累和继承。
只有这样，经过长期积累而逐步成型的一些既定的财产权利、法律制度和产权规则才不至于因新订法律的不承认而引起社会关系的动荡。
如果根本无视法律产生的社会需求和文化底蕴，而仅仅将所谓的外国的先进法律规定“移植”到异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。
因此，正是基于对社会波动的担心和新旧法律制度在衔接上的困难，因此在法律的制定过程中常常采取保守的、渐进的举措。
我们在物权立法中所需要做的应当是，在传统文化和传统习惯与现代法制精神之间建立其一个可以沟通的桥梁，在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义物权法律制度。
六、如何看待国家在物权法中的特殊地位问题
根据马克思主义法学观点，所有权作为一种法律制度，其本质是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。
而生产资料所有制关系乃是生产关系总和中的核心关系，或者说是在整个生产过程中产生其他生产关系的基本关系。
生产资料所有制决定了所有权的性质，内容和形式，反过来所有权制度又起到确认、保护和促进所有制的作用。
同时，所有权制度作为一种意志关系，具有相对独立性，不仅仅是社会物质关系的简单模拟和直观的反映。
“虽然一定所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的，但另一方面同这种关系又不完全符合，而且也不可能完全符合。
”这是因为所有权不仅是生产资料所有制的表现，而且也是对社会商品经济关系的反映。
所有权不仅反映出静态的财产归属关系，也反映出动态的财产流转关系。
所有权是商品生产和交换的前提，在商品经济条件下所有权从前提到结果的运动过程，表现了价值规律的客观作用。
在我国的所有权关系中，最为基础和最为复杂的是国家所有权。
现阶段的国家作为财产主体可以表现为三种情况：
一是对资源型财产的国家所有权；
二是对营利型财产的国家所有权；
三是非营利型财产的国家所有权。
其中以第一种种最为典型。
自然资源的核心内容是土地。
社会主义公有制是改革必须坚持的政治前提，所以土地私有化不可能得到社会的认同。
土地作为农业大国的最重要的生产资料，权利制度的改革也只能在维护原有公有制的前提下，通过创新的土地权利来实现土地利用的高效率。
在财产的取得方式上，国家有着其他民事主体所不具备的优势。
国家可以采取强制手段取得所有权。
国家可凭借其手中的公共权利，不顾原所有人的意志，采用征税、国有化、征收、没收等强制手段将公民个人或集体的财产收归国有。
但国家采取强制措施取得所有权，须受到法律的严格限制，只有在因维护社会公益所必要的情况下，方可采取此种手段，而且，对于因此受到损失的公民，还须给予一定的补偿。
国家有权取得所有人不明的，埋藏物、隐藏物及无人认领的遗失物。
我国《民法通则》第19条第1条规定：
“所有人不明白的埋藏物、隐藏物，归国家所有。
接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬或者物质奖励。
”国家可以取得无人继承的财产。
根据我国《继承法》第32条规定，公民死亡之后无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有，死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体组织所有。
由于国家土地所有权在国民经济中占据重要地位，因此我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》都非常重视对国家土地所有权的保护。
《民法通则》第73条规定：
“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
”在未来的物权立法中，我们应当采取更加有效和多样的手段，加强对国家所有权的保护。
七、如何看待物权法对公有财产和私有财产的平等保护问题
吴邦国同志在2005年9月26日物权法草案修改意见座谈会提出的另一个要求是，物权法的制定要体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则。
这里的平等保护不但要求在保护手段和保护方式上具有一致性，而且在保护内容和保护强度上也应当具有相同性。
物权法之所以要提出平等保护原则，其主要原因在于：
公有制作为我国的社会基础无疑应受到法律的完备保护，但公民财产同样应得到法律的充分尊重。
财产权之所以可以作为民法的核心内容，其主要原因就在于公民的财产权是限制国家权力滥用的最可靠和最有效的屏障，是建立法治、保障人权的基础。
对公民财产权的有效确认，就从根本上限制了国家政府对公民财产权的任意侵害和剥夺。
没有私人财产权，其他一切权利的实现都是不可能的或是非常困难的。
不仅如此，私有财产权还使公民获得了自由发展的空间。
它使每个人都可以按照自己的意愿自由行为，可以自由地把自己的财产与他人的财产进行交换，私人之间的财产交换凭借的是互惠和互利，拒绝的是强迫和专横，要求的是尊重和对权利的承认，最终可以促使一切创造社会财富的源泉充分涌流。
诚如有学者所言，从最本质的层次上而言，物权法的平等保护实际上是对我国二十几年改革成果和改革理念的弘扬和肯人，因为我国改革的目标不是把现存的有产者变成无产者，而是把所有无产者都变成有产者，以实现共同富裕。
作为物权法的主要作用之一是它能够合理界定合法私产与合法公益之间的关系，特别是要明确公共利益与私人权益之间发生冲突时的解决办法。
按照传统的观点，私人权益理应给公共利益让路，其主要理由是，公共利益是一个社会全体成员的共同利益，它关注的是社会整体稳定和发展。
但在现实生活中，不容忽视的是，很多侵害合法私有权益的行为，都是打着公共利益的旗号而实施的。
在物权法制定中争议最大的一个问题就是如何来看待国家的征收征用问题。
国家征收征用权属于公权力的范畴，是典型的对私权利进行限制的公权力。
与所有的公权力一样，国家征收征用权力的行使必须具有正当性，且这种正当性应当从保障私权利的更好实现当中去寻求。
征收征用以公共利益为目的，而公共利益正是私人利益之集合并且是私人利益更好地实现的保障。
社会性是人的本质属性，人的生活总是在社会中进行的，离开社会，人依靠自身的力量根本不能或至少不能有效生存。
人的个人利益存在于社会之中，脱离社会谈论任何一个特定个人的利益是没有意义的。
而社会公共利益是不可能通过自由而任性的私人的行为而自动实现的。
正因为如此，以实现公共利益需要为目的的国家征收征用才具有了正当性。
但另一方面，公共利益作为私人利益的集合体，其实现的结果必须是有利于个人利益的增长和个人福趾的实现。
换言之，就公共利益而言，除了为最终满足全体社会成员的个人需要之外它不应当还有其他的目的。
因此，为了防止各类公权主体以实现公共利益为借口肆意侵害个人利益现象的发生，必须对公共利益的实现方式进行必要限制，要求其必须具备目的、形式、程序、功能、手段和权利保障六个维度的正当性。
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