买卖标的之再认识兼论《合同法》第130条及132条之规定docWord格式.docx

买卖标的之再认识兼论《合同法》第130条及132条之规定docWord格式.docx

《买卖标的之再认识兼论《合同法》第130条及132条之规定docWord格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《买卖标的之再认识兼论《合同法》第130条及132条之规定docWord格式.docx（6页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

《合同法新论。

分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。

）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。

二是认为买卖的标的包括物和权利两种。

如我国台湾学者史尚宽先生就认为：

“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。

史尚宽：

《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。

）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。

（注：

黄茂荣：

《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。

）

从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。

争执的焦点在于：

除有体物外，权利能否成为买卖标的？

在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？

要回答这一问题，不妨首先对各国的买卖立法实践作一番考察。

对于买卖标的的范围，事实上早在罗马法时期就有所界定。

依据罗马法学家的注释，在罗马法上，“无论是有形物，或者是他物权，或者是债权，或者是权利集合体（如遗产），一般说来，一切物和一切权利都可以是买卖的标的，除非有特别的禁令。

（意）彼德罗。

彭梵得著：

《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。

）罗马法中，不能成为买卖标的的财产主要有两种：

一为物质不能（impossibilitafisica）；

二为法律不能（impossibilitagiuridica）。

前者主要是指标的的完全灭失；

后者则是指标的不具有可交易性。

但上述两种情形在优士丁尼法典的编纂者看来，都是可以变通的。

比如自由人在罗马法上是法律关系的主体而非客体，具有不可交易性，故不能成为买卖的标的。

但若卖主在出卖自由人时并不知情，将其作为奴隶加以出卖，则该买卖合同仍被视为有效。

优士丁尼甚至将这一规则扩大适用于一切不可交易物的买卖，只要卖主不知情，买卖即为有效。

）由此可见，罗马法上买卖标的极为广泛，并不以有体物为限，一切可让与的物和权利均可成为买卖的标的。

甚至在一定条件下，不可交易物也被纳入了买卖标的的范畴。

及至近现代各国民商事立法，虽然关于买卖标的范围的界定，已不及罗马法那样广泛，自然人被绝对地排除在买卖标的范畴之外。

为维护公益之需要，各国同时还以特别法的形式对不可交易物作了明确的规定，但并未将买卖标的仅仅局限在有体物的范围之内。

例如《德国民法典》第433条就规定：

“

（1）因契约买卖，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。

（2）权利的出卖人负有使买受人取得权利的义务。

”《法国民法典》第1598条在对有体物买卖的标的物的范围作了明确界定后，在第1607条中也对无形权利的买卖作了明确的规定。

1996年颁布的《俄罗斯联邦民法典》第454条第4款中同样规定：

“本节（批发买卖合同一节-作者注）规定的原则适用于财产权利买卖。

但如果该权利的内容和性质有其他不同的除外。

”

在买卖标的的范围问题上，最有立法特色的要数《日本民法典》，该法典完全抛弃了将有体物买卖与其他财产权利买卖分别定义的繁琐作法，将买卖标的统一于“财产权”这一概念。

《日本民法典》第555条规定：

“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。

”）这就较好地解决了人们在这一问题上的不同认识。

由此观之，大陆法系的近现代民商事立法并未将买卖标的局限于有体物，一切可让与的物和权利均可成为买卖之标的。

其次，从经济学的角度看，在商品经济社会里，一切具有价值和交换价值的财产均为商品，商品欲实现其价值必通过交易的方式，买卖不过是实现商品权利让渡的一种手段。

有体物是商品，在不违反国家禁止性强制规定的情况下，可以采取买卖的方式实现商品权利的让渡；

无体物（如商标权、专利权和版权）和其他财产权利（如土地使用权、有价证券权利）也是商品，其权利的让渡为什么就不能采取买卖形式呢？

因此，从经济学的角度来考察，将无体物和其他财产权利排除在买卖标的之外，实质上就等于否认了无体物和其他财产权利的商品属性，否认了上述财产的可交易性。

再次，从民法理论的角度来看，在大陆法系传统民法理论上，“物”和“财产”并非同一概念，法国、意大利、奥地利和荷兰等国的民法典通常将物分为有体物（rescorporales）与无体物（resincorporales），德国、日本等国的民法典则明定民法上的物仅指有体物，而排斥无体物的观念。

胡长清著：

《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第153页。

）但无论对“物”的含义如何界定，“物”与“财产”都无法等同（如有价证券究竟属于有体物抑或无体物），“财产”的外延远比“物”的外延广泛得多。

那种认为“民法上的物即财产”（注：

彭万林主编：

《民法学》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。

）的观念显然是我国民法理论的一大误区，已受到许多学者的质疑。

马俊驹、梅夏英：

《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

）目前，我国《物权法》尚未颁布，对“物”的概念尚无立法上的界定，但依照我国大多数学者的观点，物是不包括权利的。

参见梁慧星主编：

《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第32页；

王利明著：

《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第39－42页。

）在此前提下，若将买卖标的仅仅界定在“物”的范围，那么，其他财产的交易将变得无法可依。

也许有人会说，除有体物的买卖之外，对于其他财产的交易，我国现行立法均以特别法的形式加以了规范，如土地使用权的有偿出让与转让，商标权、专利权的有偿转让和股票、期货交易等均有专门的法规加以调整，对此担心是多余的。

但笔者认为，我国在民事立法体例上一直采民商合一的立法主张，新《合同法》的制定也贯彻了这一立法指导思想，（注：

参见梁慧星：

《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第3页。

）新《合同法》作为民事基本法的一个重要组成部分，对其他民商事特别法的制定和操作具有指导和补缺作用。

在我国现行特别法对其他财产交易规定极为原则的情况下，若将除有体物之外的其他财产交易排除在买卖合同调整范围之外，则会给社会财富的正常流转带来极大的负面影响。

最后，从司法实务的角度看，新《合同法》将买卖标的界定为“标的物的所有权”，也会给审判实践带来很大困难。

一方面，在审判实务中，“标的物”的概念含糊不清，极易与“有体物”的概念划等号；

另一方面，新《合同法》既然明定标的物所有权的有偿转让谓之“买卖”，那么“所有权”以外的其他财产权利的有偿转让就不能称之为“买卖”，由此有可能而拒绝适用新《合同法》关于买卖合同的有关规定。

综上所述，无论从各国立法通例来看，还是从法理、实务的角度来考察，我国新《合同法》将买卖标的界定在有体物的范围之内都是不恰当的。

物和其他财产权利同为财产的组成部分，均可成为买卖之标的，只是由于两者的客观表现形式不同，因而在立法上对权利买卖多采特别法加以调整，但新《合同法》作为普通法，其对买卖合同概念的界定不应排斥权利买卖。

至于有学者提出，除物和财产权利之外，还存在非物亦非权利（如占有）和权利与物的结合体（如电影拷贝）之类的财产，它们也可以成为买卖对象。

笔者认为，占有在民法上是一种事实而非权利，因而占有本身是不能成为买卖标的的。

同时，民法上并不存在一种独立于权利之外的物，任何物皆为权利之载体，物上所负担的权利不同，所形成的法律关系也就不同。

电影拷贝、计算机软件等虽然也为物，但与一般有体物不同。

有体物因其自身具有使用价值而成为买卖的标的；

而电影拷贝、计算机软件等虽然也有一定使用价值，但其上负担的主要是一种知识产权。

在交易中，买受人显然并不看重上述物件自身的使用价值，而是追求物件上所载知识产权可能给其带来的巨大经济利益。

因此，此类物件的买卖，实质上是权利（即知识产权）的买卖，应当纳入权利买卖的范畴，没有必要在物和权利买卖之外，将之单列为买卖的另一种标的。

二、买卖标的可否为将来物

将来物，是相对于现在物而言的，在德国民法中，它被称为“将来财产”。

《德国民法典》第310条。

）它是指“现时不存在，将来才能存在的物……有时也指事实上已存在，不过订约时还不属于当事人所有的物。

周枏著：

《《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第296页。

将来物可否为买卖的标的？

对这个问题的探讨可上溯至罗马法。

依照罗马法的规定，不属于卖主的物或权利也可以成为买卖的标的。

罗马五大法学家之一的乌尔比安就曾说过：

“出卖他人的物毫无疑问是可以的（Remalienamdistraherequempossenulladubitatioest）……将来之物也可以成为出卖标的。

（意大利）彼德罗。

）因此，在罗马法上，买卖标的不限于出卖人在缔约时享有所有权或处分权的财产，纵使出卖人在缔约时对买卖标的并不享有处分权，也不影响买卖合同的成立。

近现代各国立法，对买卖标的可否为将来物，主张不一。

就大陆法系国家而言，立法明确规定买卖标的可为将来物的，当以日本和俄罗斯为代表。

如《日本民法典》第560条就规定：

“以他人权利为买卖标的时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。

”日本的学说和判例也都认为，以他人权利为标的之买卖有效。

王泽鉴著：

《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第409页。

）《俄罗斯联邦民法典》第455条则明确规定：

“买卖合同可以对卖方现有的商品签订，也可以对卖方将来制造或将来取得的商品签订。

在大陆法系国家中，明确反对以将来物为买卖标的的，当以法国法为代表，虽然《法国民法典》第1130条规定：

“未来之物得为债之标的”。

但在第1599条中却规定：

“出卖他人之物品者，无效。

”法国民法之所以认定出卖他人权利之契约无效，主要是因为其对买卖标的物所有权之移转，采意思主义，以为所有权因契约之成立，即移转于买受人之故。

《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第409－410页。

德国的立法和判例学说在此问题上则表现出两种截然不同的主张。

依照《德国民法典》第310条之规定：

“当事人一方以契约让与其将来的财产或将来财产的一部分，或者对其设定用益权为义务者，其契约无效。

”但德国的判例却肯定以他人权利为标的之买卖契约有效。

《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第409页。

就英美法国家而言，承认将来物可以成为买卖标的的主张，在立法和判例中占据了绝对优势。

如1979年颁布的英国《货物买卖法》中就将“货物”的定义扩展到正在制造中和卖方在买卖合同订立后将占有的物之上。

董安生等编译：

《英国商法》，法律出版社1991年版，第284页。

）而美国《统一商法典》第2－105条也将货物分为现贷和期货两种，该法第2－105条第2款明确规定：

“不是现实存在并已特定化的货物称为期货。

对期货或期货中任何权益作出的现售，效力上相当于销售合同。

”由此可见，美国的立法也是肯定将来物为买卖标的的。

就国际民商事立法而言，将来物为买卖标的观点已为有关的国际公约所接受。

如《联合国国际货物销售合同公约》第3条第1款就规定：

“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同。

”而国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条则规定的更为明确：

“

（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力。

（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实不影响合同的效力。

总之，无论是大陆法国家的立法和判例，还是英美法国家的立法，抑或有关的国际民商事公约，绝大多数都主张将买卖标的扩及将来物之上，而并不主张使此类合同无效。

就学说而言，我国大陆学者对此问题的探讨尚不多见。

但我国新《合同法》第132条却明确规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

”而在我国台湾学者中，买卖标的及于将来物，已成共识。

如戴修瓒先生就认为：

“财产权不必现在属于出卖人所有，虽他人之权利，亦得以之为买卖标的物。

戴修瓒著：

《民法债编各论》（上），第6页。

）郑玉波先生也主张：

“财产权不必于买卖成立时就属于出卖人，就他人之权利而为出卖，其买卖亦属有效。

郑玉波著：

《民法债编各论》（上），第7页。

持相同观点的还有史尚宽、梅仲协、王泽鉴等，请参阅史尚宽著：

《债法总论》，第489页；

梅仲协著：

《民法要义》，中国政法大学出版社1997年版，第277页；

《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第410页。

至于为什么立法和学说大多主张把将来物纳入买卖标的的范畴，并强调该买卖合同始终有效而非无效或可撤销呢？

笔者认为，似乎可以从以下几方面寻找依据：

首先，从交易实践来看，允许将来物为买卖标的，符合交易习惯。

即时清结的现货交易在市场经济条件下毕竟只占少数，“以销定产”，依照订单组织企业的生产，已成为大多数企业经营的运作模式。

这样，在买卖合同订立时，买卖标的尚不存在，所谓的“标的物的所有权”也就无从谈起。

如果一味要求出卖人在订约时必须对标的物拥有所有权，那就无疑于否认以上述方式订立的合同的有效性，这同现实的交易习惯和市场经济的运作规律是不符的。

同时，从另一个角度看，卖主在缔约时不具有对买卖标的的所有权，这并不妨碍他在缔约后、合同履行前取得此标的的所有权，从而履行合同。

在出卖人未取得对买卖标的所有权的情况下，允许其进行预售，对出卖人来说，可以达到融通资金、减少市场风险的目的；

对买受人来说也未必有什么不利。

如果立法一律认定此类合同无效，无疑会使当事人订立合同的目的落空。

在出卖人本来有可能取得对买卖标的所有权，从而履行合同的情况下，合同无效的认定，将会阻碍卖主的这种努力，给交易的正常进行带来负面影响。

其次，从法理的角度看，允许将来物为买卖标的，也不会损害买受人的利益。

虽然买受人为合同的履行进行了一系列的准备，最终有可能落得合同履行不能的结果，但在认定合同有效的情况下，对买受人遭受的损失，完全可以通过追究出卖人违约责任的方式来获得相应的救济。

最后，从原标的物所有人的角度看，允许将来物为买卖标的，其合法权益也不会受到损害。

在现实生活中，确实存在出卖人对买卖标的不享有所有权或合法处分权，而擅自将他人财产交付买受人的情况，如果上述情形一旦出现，在买受人无过失（即善意）的情况下，原所有人完全可以依照民法善意取得制度之规定，向出卖人提出侵权损害赔偿之诉，从而使自己遭受的损失获得相应的赔偿；

而在买受人有过失（即恶意）的情况下，依照“恶意不受法律保护”的原则，原所有人得依物上请求权而向买受人主张物的返还。

对由此造成的损失，应由出卖人和买受人按照各自的过错大小来分担。

因此，完全没有必要以牺牲合同的效力为代价。

反观我国新《合同法》第51条和第132条之规定，（注：

新《合同法》第51条规定：

“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”）其立法精神显然旨在通过赋予买卖标的的原权利人以撤销权，来保障原权利人的利益。

这虽然比旧《合同法》和《民法通则》的规定大大地前进了一步，但将此类合同定位于效力未定的合同，（注：

参见梁慧星著：

《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版，第10页。

）并未兼顾到买受人的利益，也与各国的通行做法不符，似仍有完善的必要。

综上所述，笔者认为，买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权均可成为买卖标的；

买卖标的也不限于出卖人享有所有权的标的物，订约时尚不存在或出卖人不享有处分权的将来物也可成为买卖标的。

我国新《合同法》第130条关于买卖标的界定，显得范围过窄，无法涵盖各类财产的买卖。

就其完善方法，从立法技术上讲，有两种模式可供选择：

一是仿德、法、俄等国的立法例，在一条中用两款对物的买卖和权利买卖分别加以规定。

即保留新《合同法》第130条的规定，在其下增设一款：

“其他财产权利的买卖，特别法没有规定的，适用本节的规定。

”二是仿日本立法例，摒弃物的买卖与权利买卖分别界定的作法，直接规定：

“买卖合同是出卖人转移财产权于买受人，买受人支付价款的合同。

”这两种立法模式各有其优点。

不过，在现行立法体制下，笔者更倾向于采用前一种模式。

因为此种立法模式一方面说明了新《合同法》规定的买卖与其他特别法上规定的买卖之间的内在联系，扩大了买卖合同的适用范围；

另一方面，也无需对《合同法》中关于买卖合同的规定作大幅变动，在立法修改上更具可操作性。

就将来物的买卖而言，应当承认以此为标的订立的买卖合同的效力，而要做到这一点，删去新《合同法》第132条和第51条的规定，当是情理之中的事情。