民事责任归责原则新论过错推定规则的演进现代归责原则的发展王利民Word下载.docx

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19世纪是一元主义盛行的时代,1804年法国民法典就是这种体制的创立者和典范。

19世纪末20世纪初则进入了多元主义的时代。

”[2]当代各国民法归责原则理论对我国改革开放以来的民法归责体系的形成与发展产生了深刻影响。

这主要体现在1986年《民法通则》颁行之后,在侵权责任的归责原则上,多元主义占据了民法理论的主导地位,无过错责任、公平责任和过错推定责任等被大部分或主流学者确认为我国侵权责任的归责原则,并与过错责任原则共同构成了我国侵权行为法的归责原则体系,而且过错责任原则以外的归责原则被认为是代表了现代民法归责原则的最新发展。

[3]对于违约责任的归责原则,在新《合同法》颁布以前,学界众说不一,争议颇大,但以过错责任原则的观点为主流。

1999年《合同法》的通过,使违约责任的归责原则产生了理论上的逆转。

绝大多数学者认为,新《合同法》在违约责任上采取的是以严格责任或无过错责任原则为主、以过错责任原则为补充的归责体系,从而在归责原则上,违约责任从过错责任到严格责任或无过错责任,似与侵权行为法走了一条完全相反的发展道路。

[4]

民事责任的归责原则问题,似乎已经成为证成的“真理”,学者往往满足于已有定论,理论争议也只是表现为在总的立场一致的前提下的细枝末节上的分歧。

但笔者认为,作为“定论”的基本问题往往是理论上最为薄弱、最需要反思的环节。

学术研究只能在不断的反思中得到发展,民事责任归责原则问题就应当是这样一个例证。

归责原则,作为民事责任的一种制度设计,并不单纯是一个理论问题。

在制度设计层面上,归责原则作为确定民事责任归结的基本标准,应当是一个确定的事实,这种事实的建构应当立于坚实的社会实践与理论基础之上。

民事责任归责原则的确定,必须首先厘定作为前提和基础的基本范畴,只有夯实学术探讨与交流的基石,并在这一基石之上,才能使对问题的研究更加深入,从而促进学术认识的发展。

一、两个前提的厘定

所谓归责,又称法律责任的归结,它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究与免除的活动。

[5]民事归责就是依据一定的法律事实状态确定民事责任的归属。

民事归责制度涉及到责任归结和免除两个方面的问题,其中归责原则与归责标准的区分、归责与免责事由的关系问题,构成了归责原则确定的前提问题。

所以,欲正确认识归责原则,必须对这两对范畴的关系予以厘定。

（一）归责原则与归责标准

对于归责原则中“原则”一词的内涵,学界理解和表述并不一致。

一是将原则解释为“根据和标准”；

[6]二是将原则解释为“一般性规则”；

[7]三是将原则解释为“一般准则”。

[8]

对于“原则”一词进行语义分析,在现代汉语中其公共含义是“观察问题、处理问题的准则”。

“原”乃“源”的古字,有根本、推求、查究、原来、起初之意；

“则”为规则之意。

“原则”一词可能是近代中国在翻译外国语汇时将“原”与“则”两字结合而产生的汉语新词,有“根本规则”的含义。

在拉丁语和现代英语中,原则一词的核心义项皆为根本规则。

[9]就归责之“原则”,以上对归责原则一词的解释虽然不尽一致,但从中我们可以看出,学界比较有代表性的观点或对于归责原则的基本认识,即“归责原则”应当是“基本准则”或“一般准则”,而并非所有标准都是归责原则。

然而,在探讨具体的违约或侵权责任归责原则时,学者却往往忽视这一区分,而将民事责任归责原则与补充性的归责标准相等同或混同,认为所有的归责标准都是归责原则。

有学者解释这种混用现象认为:

“我们没有必要从某一个归责原则起作用的范围之大小（或说适用于多少种类的侵权行为）而确认其为‘原则’或否认其为‘原则’。

”[10]笔者不赞同此种观点,认为归责原则应当与不具有一般性的归责标准相区分。

主要理由有二:

其一,在逻辑学上,归责原则与归责标准的区分是逻辑同一律的必然要求。

作为思维的基本规律,同一律的基本内容是:

在同一思维过程中,每一思想与自身具有同一性。

它要求在同一思维过程中,我们表达思想时所用的词项,必须保持其确定的内涵和外延。

即是说,在同一思维过程中,一个词项,原来指称什么对象就要一直指称这一对象,而不能随意变更。

这样,运用概念和命题进行推理的时候,才能保证思想内容的确定性,否则就会发生思维混乱犯混淆概念或偷换概念的逻辑错误。

在“民法基本原则”的理论中,学界一致将原则界定为“根本规则”,而在论述归责原则时,却将归责原则与仅具有补充性的“归责标准”相等同,违反了我们对“原则”一词的基本界定,犯了偷换概念的逻辑错误。

因此,有必要对民事责任的“归责原则”与“归责标准”作出区分,前者相对于后者处于基本地位或一般地位,不能把所有归责的标准或准则统统作为归责原则对待。

其二,从实质上看“,归责原则”与“归责标准”含义与负载的价值、地位存在差异,二者确有区分之必要。

归责原则,作为承担民事责任的一般标准,也就是在一定法律事实的状态下确定民事责任归属的通常准则或者依据；

归责标准是指归责原则之外的非原则性的其他标准。

[11]归责原则与归责标准虽然都是确定责任归结的标准或准则,共同构成了一个确定的民事责任归责体系,但二者有明显的区别,体现在:

1.归责原则与归责标准在适用上的普遍性和特殊性区别。

任何原则都有例外,虽然归责原则与归责标准各有其适用范围,并且两者的适用范围也不是简单量的对比关系,但归责标准只适用于法律规定的特定或个别的民事责任这足以说明了它的特殊性。

归责标准相对于归责原则是例外性的,它对单一归责原则具有补充作用。

单一归责原则和多种归责标准的并存,有助于实现法律对社会关系的合理与有效调整,单一归责原则只有在其他归责标准补充的情况下,才能展现其存在的原则性与合理性。

此外,归责标准的确定还有助于解释归责原则的真实含义。

2.归责原则与归责标准在归责体系中有不同地位与价值。

归责原则反映了一国评价违约、侵权行为及其责任的社会经济政治制度和基本的价值观念。

所以,无论一个国家属于哪种法系,总会通过某种特定的制度设计反映其基本的价值理念——无论其是否以法律规范的形式公开宣布其一般的归责原则。

归责原则对于归责体系的构建有着基础性作用,是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起统率作用的立法指导思想。

当然,强调一般的民事责任归责原则,并不意味着这一原则可以在所有场合下用来评价违约或侵权行为,其他归责标准的地位与价值也不可或缺。

从体系构建上,例外性规定反而是体系设计中的重点,也是司法适用中特别需要注意的问题。

但是,不应将补充性的归责标准不加区分地一律确定为归责原则,从而不合理地夸大归责标准在归责体系中的地位。

因为一定的归责原则直接体现了统治阶级的立法政策,同时又集中体现了法律的规范功能。

将归责原则与归责标准等同可能对以归责原则为核心而构筑的合同法、侵权行为法归责体系造成破坏,从而根本上否定和动摇现代法的价值基础。

通过分析,我们可以得出结论:

归责原则所建立的是关于评价民事责任的总的价值观念,它通常只是单一的主观标准；

归责标准则主要解决归责原则适用情形外的特殊责任归结,它通常具有特定性和特别适用的特点,对归责原则起补充调整作用。

所以,归责原则确有必要与归责标准加以区分,不应把所有归责标准确定为归责原则。

（二）归责原则、标准与免责事由

归责原则（或标准,下同）与免责事由含义不同。

就两者的直接目的而言,归责原则旨在确定违反民事义务而承担民事责任的依据,而免责事由则在于确立义务人不承担民事责任的条件。

然而,归责又是与免责相对应的一对范畴。

归责原则对于责任制度的意义之一,就是决定着免责事由。

因此,归责原则必须通过免责事由来判断。

“根据过错责任原则,违约方是否应承担责任,取决于一定的免责事由的存在。

免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件。

在过错责任原则上,违约方可以证明自己没有过错而被免除责任。

”[12]因为免责事由内在于归责原则和归责标准的确定过程,一定的免责事由的存在决定了归责原则,但是相反,一定的归责原则也应决定着免责事由。

[13]例如,在过错责任下,必然存在行为人无过错从而免责的抗辩权,其既可以通过证明自身没有过错而得以免责,也可能因为受害人对行为人的过错举证不能或不足而得以免责。

所以,归责原则和免责事由是对违反民事义务的当事人承担责任从不同角度的确定和描述,其最终结果应当是一致的或基本一致的。

然而,目前理论界和实务界对归责原则的确定,却表现出对归责与免责事由基本关系认识上的偏离,这一点突出体现在对“不可抗力”免责事由的态度上。

在确认不可抗力免责,但行为人却不得以其他无“过错”事由而要求免责的情形下,究竟属于什么归责原则？

这是认识和判断归责原则的一个重要问题,其主要表现在合同法违约责任的归结上。

《合同法》第107条规定:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；

第117条规定:

“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

”[14]结合两条规定,梁慧星教授认为,我国合同法违约责任的归责原则应当属于严格责任,不可抗力是首要的免责事由,其次是受害人过错,但违约方不能通过证明自身无过错而免责。

严格责任就是无过错责任。

[15]这一观点得到了多数学者的赞同,成为合同法研究中的通说。

但仔细研究,我们就会发现这一通说是背离归责原则与免责事由基本关系的。

在此,应当澄清两个基本问题:

首先是严格责任的确切含义；

其次是不可抗力与过错的关系。

1.严格责任的含义。

在我国民法理论中“,严格责任”概念的使用是相当混乱的。

严格责任主要是英美法系的概念,其与大陆法系无过错责任的关系,学者主要存在三种相异的观点:

第一种观点为“等同说”,主张严格责任就是无过错责任。

[16]

第二种观点为“迥异说”,认为严格责任与无过错责任显著不同,无过错责任是一种结果责任或者绝对责任,而严格责任存在抗辩事由。

[17]

第三种观点为“交叉说”,认为严格责任与无过错责任内涵基本一致,但以过错为划分标准,无过错责任包括了过错责任以外的一切责任,这是一种周延的逻辑方法；

严格责任是与过错责任相比较而存在的,而在比较级之外还可能存在某种更高级的形态,比如绝对责任,这种逻辑方法并不追求列举的周延性。

[18]

欧洲著名侵权法专家冯·

巴尔教授认为,严格责任本为英美法中的概念,在德国法学理论中,这一概念也被采用。

在大陆法系国家,与此相对应的概念是危险责任、客观责任等。

[19]根据权威的《牛津法律大词典》的解释:

“严格是指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。

但这种责任标准也不是绝对责任,[20]它是一种有时由制定法规定的标准。

如果应该避免的伤害事件发生,则当事人必须负责,而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。

如果承担严格责任,则仍有一些（尽管是有限的）对责任的抗辩可以援引,但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由之一。

”[21]根据美国哈佛、耶鲁等大学法学院的主流教科书介绍,在英美法中,对于某些动物侵权或非正常危险行为（AbnormallyDangerousActivities）情形,侵权行为人在既不存在故意（Intent）也不存在过失（Negligence）的情况下需要承担责任,这种责任常常被称为无过错责任（LiabilitywithoutFault）或绝对责任（AbsoluteLiability）,但广为接受且最为贴切的一个术语应当是严格责任（StrictLiability）。

尽管这种责任是“严格”的,然而原告（Plaintiff）并不能仅仅通过证明这种损害由危险动物或非正常危险引起即会胜诉,严格责任的抗辩包括通过近因原则（Proximatecause）、原告自身行为（Plaintiff’sactivity）以及不可抗力行为（ActofGod）等。

[22]对于严格责任与主观过错的关系,美国明尼苏达州最高法院在1939年的一项判决中指出,被告在没有构成履行不能的情形下违约是恶意的,没有善意可言,因此该判决鲜明地判决被告构成恶意和故意违约,所以严格责任与主观过错的关系仍是明显的。

[23]

由此可以看出,严格责任的概念使用在英美法国家虽然也比较混乱,但从其通用名称及抗辩事由上看,其应当是与过错责任相比较而存在的,其并非不存在免责,只是其免责事由只限于不可抗力和受害人过错,行为人不得以不存在过错进行抗辩。

与此不同,无过错责任下不存在不可抗力的抗辩,因为不可抗力从主观上正是说明行为人无过错,而仍然归责即是一种无过错责任配置和负担,这一点下面将会重点论述。

正如有的学者所指出的:

“奉行严格责任原则并不妨碍以过错作为归责事由,甚至可以说,严格责任只是立法技术上的结构,它本身就包含着过错的含义。

”[24]这应当是对严格责任最为准确和客观的理解。

综上,严格责任与无过错责任、绝对责任均不同,严格责任应当是“严格的过错责任”。

2.不可抗力免责与过错。

对于我国侵权和违约责任而言,构成免责事由的外来原因,主要即是不可抗力。

不可抗力是减轻或者免除当事人民事责任的一般性抗辩事由,它既为免责而设,也为归责而定。

但对于不可抗力的界定、不可抗力属于客观抗辩还是主观抗辩及其与过错的关系等,学界认识并不一致。

不可抗力的概念主要有主观说、客观说及折中说。

不同的界定直接决定了不可抗力是客观抗辩还是主观抗辩。

主观说认为,应以被告的预见能力和抗御能力作为判断的标准,如果被告已尽了最大注意仍然不能防止损害结果的发生,即认定为不可抗力；

依照客观说,不可抗力是客观的,是一种自然的不可避免的必然性,不可抗力的实质要素是外部的,量的要素须为重大而且显著；

而折中说则既承认不可抗力是一种客观的外部要素,也强调当事人以极大的注意不能预见,以最大的努力不能避免和克服。

根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,不可抗力是行为人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

学界通说认为此规定在理论渊源上属于折中说。

[25]所以,不可抗力既需要从客观角度认识,也需要从主观角度辨析。

对于不可抗力免责是属于主观抗辩还是客观抗辩,目前学者观点往往脱离我国对不可抗力的界定。

如有学者认为不可抗力属于外来原因抗辩,是一种缺乏因果关系的抗辩。

[26]这种观点显然偏离了折中说,而转采了客观说。

从主观角度,不可抗力的存在说明当事人对行为的发生不能预见、避免与克服,从而不具有可归责性（主观过错）。

不可抗力之所以构成免责事由,就是因为不可抗力是当事人无过错的客观事件。

因而,不可抗力是确定当事人无过错的限度,即对因不可抗力发生的违约或侵权,法律上推定当事人无过错,对不可抗力以外的任何违约或侵权事由,除法律另有规定或者当事人有特别约定以外,法律上均认为是当事人能够预见、能够避免并能够克服的原因,因而对发生的任何违约或侵权行为,法律均认为当事人有过错,并应当承担民事责任。

英美合同法中虽然没有“不可抗力”的制度,却有与之相似的履行不能制度。

履行不能是美国法中免除当事人合同义务的一项制度,其构成要件有两个:

首先,在客观上这一履行已变得“极难实施”（Highlyimpracticable）；

其次,在主观上导致履行不能的事件是当事人在订立合同时无法预料的（Unpredictable）,如果其能够预见他们就不会订立这个合同。

显然,美国合同法主要是从主观角度对与不可抗力相类似的履行不能制度加以界定的。

[27]所以,基于我国折中说的立场,不可抗力应当从主观和客观两个角度加以审视。

无论是过错责任还是严格责任,都可分别从因果关系和可归责性（主观过错）两个角度进行分析。

不可抗力之所以免责,一是由于行为人不具有过错,二是因为因果关系的中断或缺乏。

不可抗力作为法律确认的推定当事人无过错的统一界限和标准,既适用于违约责任,也适用于侵权责任,但对于不可抗力的证明责任是由违约方或侵权行为人承担的。

由此,学者认为这种只存在不可抗力抗辩,而不能以自己没有过错主张免责的情形构成严格责任。

由于其观点建立在将严格责任与无过错责任相等同的前提之上,其结论是错误的。

实际上,仅存在不可抗力免责的情形下并不属于无过错责任,而仍然是一种过错责任,只不过是一种特殊的过错责任,是无法定免责条件的过错推定,其较之既存在不可抗力免责事由又存在“行为人证明自身没有过错”的其他事由免责所确定的过错责任要“严格”。

不可抗力是当事人无过错的一种客观事件,允许当事人进行不可抗力抗辩本身就说明是对当事人实行一种是有过失推定,当事人可以通过证明自己对行为发生不能预见、不能避免和不能克服即无过错而免责,这显然不属于无过错责任而是过错责任的范畴。

这种责任在免责事由法定化和举证责任倒置的条件下,属于“严格的过错责任”。

归责原则与免责事由在任何一个特定的法律制度中,都具有整体上的统一性,可以用来相互解释其真实含义。

所以,过错责任与严格责任在一定程度上属于立法技术的分类,而名称背后所涵盖的实质内容具有共性,不能简单地以名称定性质,严格责任仍然属于过错责任而非无过错责任。

二、违约责任的归责原则

在《合同法》颁布以前,对于违约责任的归责原则意见分歧主要有过错责任原则说、[28]无过错责任原则说、[29]过错与无过错责任原则二元体系说。

[30]其中,过错责任原则说为通说。

但在1999年统一《合同法》颁布后,学界对《合同法》的违约责任归责原则几乎众说一词,均认为应是无过错责任原则,即以严格责任为主,并以过错责任为补充。

但实际上《,合同法》第107条[31]的规定,与我国《民法通则》第106条第1款的规定是完全相同的。

它们在文字表述及规范内涵上并没有任何差别——两者均没有使用“过错”概念并强调过错的问题。

换言之,就两部法律关于违约责任的一般规定而言,它们所确立的违约责任的归责原则应当是一致的。

然而,我国学界就两条在内涵上有完全相同的规定,在理解上却存在前后完全不同的结果,即对《民法通则》的规定一般理解为是违约责任的过错责任,而对《合同法》的规定则普遍认为是无过错责任。

显然,相反的结论并不存在于立法本身,而完全是一种学术上主观识别的差异。

在对作为归责原则两个前提问题厘定的基础上,笔者不同意目前我国学界对违约责任归责原则的认识。

即使与旧《经济合同法》强调“过错”的表述不同,但是在违约责任免责的一般条件上,新旧两种合同法体制的规范则是完全相同的,即以不可抗力为共同性的可预见标准并作为免责的根据,而在不可抗力免责的条件下,实质上排除了应当承担违约责任的实际违约行为是无过错行为的可能性。

因为,合同是当事人的合意和诚信行为,基于当事人的意思表示而设立,因此合同的履行或合同的负担是当事人明确承诺并应当以积极的作为自主履行的可预见行为,因此一般情形下,除不可抗拒的外力作用,任何事由都不应当成为当事人拒绝承担合同义务并免除承担违约责任的理由,即凡不可抗力以外构成的违约行为,都是也应当是当事人能够预见的,也都是当事人的过错行为,当事人必须对此承担违约责任。

以此为归责原则价值判断的现实基础,适用过错责任原则的大陆法的合同责任制度的基本构建是,确认不可抗力条件下的免责而非不可抗力条件下的过错推定。

可见,在这一前提基础上的归责体系的确立,不论是如旧《经济合同法》那样强调“过错”条件,还是像新《合同法》那样不明示“过错”因素,其所确立的归责原则均在过错责任原则的制度体系之内。

“从实现合同责任目的上看,由于违约现象的复杂性,在许多情况下若不借助某些客观因素判定责任,可能会导致不公平的结果。

”[32]所以,新旧合同法关于违约责任构成的规定,不可抗力均是免责的一般抗辩理由就不难理解。

近年来,我国学界在民事责任归责的认识上陷入了这样一种思维模式:

凡在归责的一般规定上未明示要求以过错为条件的即为无过错责任。

诚然,在民事责任的归责问题上,无过错责任只是在责任的构成上不以过错为条件,但并不意味着被归责的违约行为是无过错行为,同样的问题是,一部法律所确立的归责原则是否为过错责任原则,也不应当以在规范中是否强调“过错”为条件,即不能以一般规范中没有“过错”的表述而排除其归责上的过错责任而作出为无过错责任原则的认定。

如果一部法律的整个制度体系结构所确立的是过错责任原则,即使是在违约责任一般条款上未强调“过错”条件也不能就此得出适用无过错责任的结论。

正如王利明教授在以《民法通则》规定为例论证我国合同法从未否定过错责任原则时指出的:

“尤其是1986年制定的目前仍然有效的《民法通则》,虽然在关于违约责任的一般规定中没有提到‘过错’概念,但该法中许多条文体现了过错责任的内容。

如关于不可抗力作为免责事由的规定（107条）、双方违约应各自承担责任的规定（113条）、受害人未减轻损害的后果的规定（114条）,都表明《民法通则》并未否定违约的过错责任原则。

正如《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》中指出的,‘我们一般采取过错责任的原则,即对有过错的行为承担民事责任’。

”[33]这说明,一般条文的规定固然可能直接反映立法的主旨,但它毕竟不能完全代表一部立法的态度。

一部立法究竟确立的是何种归责原则,应当通观整部立法,而不能简单地以一般条文的规定来判断。

另外,我们还应当对“新旧合同法体制”下归责原则在司法实践中的适用及其效果进行考察。

凡曾有司法实践体验的人都会得出这样的结论:

《合同法》第107条和《民法通则》第106条第1款、旧《经济合同法》第29条第1款的规定,在我国司法实践中的适用及其效果也是完全相同的。

虽然原《经济合同法》第29条第1款关于违约责任承担的规定明示以“过错”为条件,但是在1999年新的《合同法》施行之前,以《经济合同法》和《民法通则》为代表的“过错责任原则”归责体系,在司法实践中对违约责任的认定,亦不在于作为受害人的守约方在诉请中必须证明被告即违约方有过错,而在于作为违约方的被告要想免除自己的责任,就必须证明自己对违约行为的无过错,而这个举证的唯一标准,就是违约行为是否为不可抗力所致,如果能够证明自己的违约行为是由于不可抗力所致,即意味着违约方无过错,并可因无过错的认定而免责,否则即自然推定违约方有过错并应当承担责任。

司法实践不仅就是这么简单,而且这么简单的做法始终是完全相同的。

虽然,我国新旧两种体制的合同立法对违约责任归责的表述有所不同,而学界对两种合同法体制下所确立的违约责任的归责原则更是见仁见智,但是在违约责任“一般认定”的司法实践中则始终遵循着同一的原则或做法,既不存在归责原则适用或责任认定过程的不同,也没有导致法律适用效果的变异。

司法实践的一致性是对归责原则的同一性的最有力说明。

正如本文前述,不可抗力免责不应仅是客观因果关系中断或缺乏的抗辩,而仍然属于不存在主观过错的抗辩,与无过错责任的基本特征不相符合。

存在不可抗力免责的情形仍然属于过错责任而非无过错责任。

合同法确定的基本归责原则仍然是过错责任,只不过这种过错责任具有特殊性