法务人员跟踪在建工程进行法律服务的主要内容提要Word格式.doc

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在主张解除合同时应告知注意下列事项：

（1）行使解除权应当书面通知对方；

（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；

（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；

（5）应提示在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

法务人员应合理提示施工企业具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：

（1）承包人未取得资质证书或超越资质登记的；

（2）借用具有法定资质建设施工单位名义的；

（3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。

在合同无效的情况下，发包人及施工企业按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；

建设工程竣工验收合格的，施工企业可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工企业工程款。

二、施工合同审核重点

审查、修改合同是法务人员在经济领域为建筑施工企业具体的工程项目部提供法律服务的主要内容之一。

建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个项目建设过程中居于主导地位。

由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此法务人员审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。

法务人员应对质量、价款、工期这些实质性条款理严格把关，在协议书中明确约定质量等级（如合格、优良）。

如果建设单位对质量有特殊要求，比如国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，未达到特殊要求但达到了合格（或优良）的奖罚办法，以及建设单位应履行的义务。

切忌用含糊不清的词语。

对于价款，也应有明确的约定，如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等，避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。

对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素，在专用条款中详细约定。

对于工程款的支付，应在专用条款中明确约定预付款、工程款（进度款）、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任。

对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确约定工期的总日历天数；

如无法确定开工日期，应约定以开工令（或以甲方书面通知）为准；

群体工程应分别约定开、竣工日期。

律师审查、修改建设工程施工合同，还应先熟悉通用条款，在此基础上审查专用条款。

通用条款，是通用于某一类合同的条款，特点是具有通用性。

多数施工企业不重视通用条款，实际上，如果专用条款没作具体的约定，那么通用条款就变成了专用条款，就是履行合同的依据，对合同双方都有约束力。

专用条款，是专用于某一具体合同的条款，体现了合同的特殊性和具体性。

专用条款不仅包括示范文本的条款，还包括对通用条款的排除、修改和补充。

审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。

同时，还应注意以下问题：

（一）．审查发包人的主体资格，是否是企业法人，有否企业法人营业执照、注册资金数额等，最好能收集其复印件。

如分公司、建设办公室、项目部、经营部等名称，一般是不具有发包主体资格的；

（二）．如合同中发现有甲供材料的，建议增加对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等加以限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。

如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；

所供货物质量瑕疵，导致工程质量不合格所造成的法律责任、工期延误和经济损失，全部应当由发包人承担。

（三）．如发现合同中有发包人直接分包的工程项目，为减少总包人风险，应当签订发包人、总承包人、分包人三方责权利关系的协议，以下内容可以有选择性的采纳，以修改和完善本合同。

具体内容如下：

1．建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的%计算）。

2．分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。

3．分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。

分包方不得向总承包方主张本工程工程款权利。

4．如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故和财产损失的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。

5．分包方所属民工因工资、材料商因材料款及借款（欠款）等发生经济纠纷，向总承包方信访主张权利的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济处罚。

6．由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任和经济损失，且建设方同意本工程工期相应顺延。

7．分包方对分包工程质量承担全部责任，分包工程质量与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。

若因分包方责任导致总承包方工程质量发生问题或验收不合格的，由分包方承担赔偿责任。

建设方同意总承包工期相应顺延。

8．由于分包方过错导致总承包方工期延误、验收不合格等造成经济损失的，总承包方有权向分包方赔偿；

总承包方被建设方或有关部门或单位罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿。

此外，总承包分包的专业分包合同，施工所需的机械和设备由分包人负责下面：

建议增加：

机械、设备的购置或者租赁产生的费用，以及人工、修理、油料、耗件等所需费用全部由分包人承担。

（四）．对工程款结算未约定期限或约定不明确的，建议增加约定：

发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。

（五）．在违约责任方面，如对对承包人违约处罚面过广、处罚过重、过苛刻的，必须建议修改；

对发包人工程进度款、竣工结算款、履约保证金、质保金等款项逾期支付的违约以及追究责任未约定的，建议增加制约条款，尽可能防止和避免因发包人上述款项不能按时拨付而造成承包人被动的情况发生。

（六）、合同价款采用固定总价、固定单价结算方式的，鉴于人工费只涨不降且涨幅较大的实际，建议人工工资不要固定，建议约定：

本工程人工费的结算价格，按施工期间当地政府所属定额站发布的《标准与造价》、《市场信息》等指导价为准执行。

最后在审查争议解决方式，建议取消仲裁解决约定，改为改成：

双方发生争议，应当协商；

协商不成，可以向承包人住所地或工程所在地人民法院起诉。

三、施工前的准备工作

施工前应向施工企业提出对以下准备工作进行检查：

1、发包人向承包人提供图纸的证据是否全面而无疏漏？

2、施工现场的三通一平，即道路、水、电、电讯线路等是否满足施工实际要求？

3、发包人是否向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料？

4、发包人是否组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底？

5、发包人是否在限期内，对施工组织设计和工程进度计划予以确认或提出修改意见？

6、工程是否在限期内开工？

如果因发包人原因不能按时开工，应如何处理？

承包人应如何提出索赔？

7、施工许可证是否已经领取？

……更多问题

施工开始时：

1、是否具备开工条件？

2、是否签收了开工令？

签发开工令时间与实际开工时间是否一致？

3、总体施工进度与施工组织设计、进度计划对比是否一致？

原因？

4、工程进度报表、审核及工程进度款实际支付情况是否符合约定？

5、如何有效办理现场签证？

6、发包人直接外包、直接分包项目合同签订、工序移交（包括资料移交）手续是否完善？

工序交接是否完善？

7、如何计取总包服务费？

支付方法？

发包人直接外包和分包项目专案如何管理？

四、工期跟踪服务

建设工程施工合同的工期，少则数月，多则几年。

在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。

如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。

律师在工期跟踪过程中，法务人员应合理提示施工企业，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；

若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。

有导致工期顺延的情形时，法务人员应依据合同的约定提示施工企业注意，并及时做好书面记录，收集材料，提示可以签证，要求顺延工期（赔偿损失）。

比如：

发包人未按约提供图纸及开工条件；

发包人未能按约支付工程预付款、工程进度款，致使施工不能正常进行；

发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

设计变更和工程量增加；

非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过约定和规定时间的；

隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；

发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。

1、实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。

开工日期有“破土

之日”、“验线之日”、“进场之日”之说，竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。

无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。

对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

2、不可抗力要量化。

施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。

于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。

国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。

达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程序应予以量化。

如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。

3、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

（4）设计变更和工程量增加；

（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

（6）不可抗力；

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包人索赔。

五．关于质量跟踪。

根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。

因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。

造成工程质量问题的原因很多，法务跟踪中要注意区分以下几种情况：

（1）设计缺陷引起的质量问题。

工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。

施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

（2）施工作业本身的问题。

施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。

施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

（3）质量保证体系。

质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。

例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。

除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。

所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。

六、工程款的确认与支付

按合同约定及时得到工程款，是施工企业在施工合同中的核心权利。

法务人员必须熟悉和掌握施工工程的施工进度以及施工合同中关于工程量确认和工程进度款的支付节点的约定，根据施工工程的进度，适时提出建议和相关工作。

首先是工程预付款，法务人员可合理提示施工企业应得到预付工程款的时间；

对发包人不按约定预付款，施工企业应以书面方式催告，发包人仍不支付的，施工企业可暂停开工并要求发包人承担违约责任。

其次是工程进度款，法务人员要了解工程进度款支付节点，并可以合理提示施工企业，在合同约定的时间内向发包人提交已完成工作量的进度报告（一般应按月，或按工程节点），并要求发包人按合同约定确认工程量并如期支付工程进度款。

对经发函催讨，发包人仍不按约支付进度款（或其他原因）导致工程无法继续施工的，应当提示企业写出停工申请报告，阐明理由和工期延误和经济损失情况，如有必要应当填写工程现场签证单，一并及时向监理单位和发包人送达。

再次是工程结算款，法务人员可合理提示施工企业首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料；

发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，施工企业可主张按照竣工结算文件作为结算依据。

最后，提示施工企业，要求发包人按约如期、如数返还履约保证金、工程质量保修金的，如逾期，有必要的，应发函催讨。

此外，还有其他几个问题需要提示：

1．如发包人延期支付工程款的，可以依照合同约定要求发包人承担违约金和延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。

利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。

合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。

2．工程完工后承包方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。

施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。

在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。

施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

3．向施工企业提示：

发负人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为工程验收报告已被认可。

4.施工合同中对工程款结算有“发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件”约定的，要注意提示施工企灶对工程竣工结算文件送达的方式和时间，以及发包人在送达期间是否完成审价的情况，以便对下步应当采取措施准备条件。

5．如发包人不支付结算款，施工企业则不交付工程，并可在达到合同约定的期限时，根据合同法第二百八十六条的规定，依法行使优先受偿权。

七．工程签证与施工索赔

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

法务人员应该提醒施工企业，非施工企业原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证，主要有：

发包人交图签证、施工遇紧急情况的签证、施工组织设计签证、委托施工图设计签证、延期开工签证、发包人暂停施工签证、工期延误签证、工期提前签证、隐蔽工程验收签证、重新检验签证、工程试车签证、安全保护措施签证、危险施工安全防护措施签证、价款调整签证、工程量计量签证、承包人同意延期支付价款签证、承包人停工签证、甲供料交料签证、承包人采购材料及代用材料签证、合理化建议的费用分摊及收益分享签、确定变更价款签证、竣工验收签证、单项竣工签证、接受竣工结算资料签证、提交索赔资料签证、发生不可抗力事件签证、使用专利技术等申报签证、发现地下障碍和文物的保护措施签证等。

此外，因发包人原因停工的，可以顺延工期，同时还可以办理通过签证，以赔偿承包人由此造成的经济损失。

如：

发包人未按约提供变更图纸及施工工条件；

施工管理和签证中需要注意的一些问题

（１）工程用材料设备的采购、租赁、收货和领取应当由专人负责签证，并应当注明材料的检验责任。

　　（２）安全、质量问题和责任承担应当明确表述，对于整改方案的制订和整改不利的责任也要明确约定，涉及工期拖延的要明确表述后果的承担方式。

　　（３）有关设计变更、增减项的费用应当明确，该部分费用的承担方式和结算时间和方式也应明确。

这是实践中很容易出现争议的地方。

　　（４）不要忽视隐蔽工程的质量责任约定。

　　（５）根据不同的事项，结合当时的具体情况和合作现状，在签证中选择合适的措辞，以化解纠纷解决问题为最终目的而不是激化矛盾增加障碍。

这一点非常重要但又无章可循，主要依赖法务人员的协调水平和实践经验。

　　（６）注重处理和监理部门的关系，既要加强监督力度又不能化友为敌。

（７）协助发包人作好内部和外部的协调工作。

（８）当承、发包人关系紧张，难以获取有利签证性文件时，采用其他的有效方式搜集和固定证据。

七、签订建材买卖合同时应注意的问题

建材买卖合同一般都是由出卖人提供的内容填写的格式合同，其约定往往是立足于维护出卖人利益的，应当引起买受人的特别注意，提出注意事项如下：

1、出卖人必须出具《企业法人营业执照》和相关经营许可证照，并将复印件等手续备案；

出卖人所供货物，必须有明确的生产厂家、许可证、出厂证、规格型号、合格证等，并符合本工程施工图的质量标准要求。

2、1999年10月1日合同法颁布后，购销合同取消，归入买卖合同了，供方和需方分别为出卖人和买受人了。

3、建筑材料买卖合同，应当具备：

买卖标的物的名称、品种、规格和质量；

标的物的数量和计量单位和计量方法；

标的物的包装方式；

标的物的交货单位、交货方法、运输方式、交货地点；

标的物的交货的提货期限；

标的物的价格和结算方式；

标的物的验收标准和方法；

以及担保、违约责任争议解决方式等主要条款。

对照规范合同，对合同内容不够完整的，建议补充。

4、建议在合同中明确供货时间，并增加：

因出卖方逾期供货的，出卖方应承担违约金，每逾期一天，按合同价款千分之计算；

出卖人逾期供货超过约定期限天的为不能供货，属违约，买受人有权解除本合同，由此造成的经济损失，全部由出卖人承担。

同时，出卖人应向买受人承担不能供货总额20%的违约金。

5、运输方式及费用承担应当明确：

建议：

约定出卖人送货至买受人的施工工地（写明工程名称和详细地址），并载明运输费用由出卖人负担。

这样，买受人无需承担运输路途中和装卸货物之风险，且合同履地在工程所在地了。

6、买受人的收货人（验收人），应在合同中明确指定两个管理人员，写明其姓名、职务，并约定出卖人凭该两收货人（验收人）共同签名的送货回单向买受人结算合同价款。

买受人付款的同时，出卖人必须向买受人开具与货款等同的有效发票。

否则买受人有权拒付。

7、另增加：

出卖人对所供货物质量负责，质量不符合同要求的，属出卖人违约，出卖人应当承担质量不合格导致的一切法律责任和经济损失。

出卖人所供货物，经买受人验收不合格的，买受人有权拒收，出卖人承担由此造的经济损失和逾期供货的违约责任；

存在严重质量问题的，买受人有权解除本合同，

8、解决争议的方法：

协商不成，可以向买受人所在地人民法院起诉。

八、工程款的确认与支付

按合同约定及时得到工程款，是施工企业在施工合同中的核心权利。

其次是工程进度款，律师可合理提示施工企业，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。

律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。

再次是工程结算款，律师可合理提示施工企业首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料；

如发包人不支付结算款，施工企业则不交付工程，并可在达到合同约定的期限时，根据合同法第二百八十六条的规定，依法行使优先受偿权。

还有应提示施工企业，发包人延期支付工程款的，可以依照合同约定要求发包人承担违约金和延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。

同时应当注意下列几点：

首先，法务跟踪人员必须熟悉施工合同，工程量的确认和工程进度款的支付节点；

工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。

在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（