房地产项目合作开发的模式及风险剖析Word文档下载推荐.doc

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如我国人大及相关部门先后颁布了《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理条例》、《城市房地产转让管理规定》等等，这些法律法规不同与《民法通则》、《合同法》等民商事法律，强制规定了房地产开发从业者的资质、土地转让的流程等，一旦房地产项目合作开发合同存在违背这些法律法规的情况，可能造成合同无效或部分条款无效的后果，这对合作方无疑是巨大的利益损失。

所以在缔结合作开发合同时，法律风险已经存在，如何通过制订更为细致的合同条款来规避风险是各合作方必须考虑的课题。

（一）房地产项目合作开发合同的法律效力

首先，根据《房地产管理法》第27条：

“依法取得土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规规定，作价入股、合资合作开发经营房地产”；

同时，根据《公司法》第27条及第83条：

“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；

但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，土地使用权是一种法定出资形式。

而且，房地产项目开发合作开发合同属于合同的一种，受《合同法》调整，故只要合同条款不违反法律法规，合同一经各合作方签字即生效。

因而，只要合作各方有真实的意思表示，同时合同中规定了各合作方共同承担风险，这种合同本身是不违反法律法规的。

其次，学理及实践上曾经把“取得建设用地使用权”以及履行登记手续作为房地产合作开发协议的生效要件，例如，《城市房地产管理法》第60条：

“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记。

”很多早期的一些判例也显示了如果出地方没有取得土地使用权或未到国土资源局办理登记，则该企业所签订的合作开发合同被视为无效合同。

不过，可以确定的是，由于物权行为理论的流行，以及《物权法》的颁布，债权行为和物权行为已经分离。

作为典型的债权行为，缔结房地产合作开发合同的行为与登记土地使用权权属变更的行为没有关系，故该合同生效与否不再受相关行政审批登记的限制。

再次，关于“取得建设用地使用权”是否为合同生效要件，根据《最高人民法院关于适用<

中华人民共和国合同法>

若干问题的解释

（一）》的第9条的规定：

“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”；

又根据《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第9条：

“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，即使出地方在缔结合同时未取得土地使用权，该合同不必然被认定为无效，而是处于效力待定的状态，如果在一审法庭辩论终结前，出地方齐备了手续，合同生效，反之无效。

因此，各合作方可以在都未取得土地使用权的情况下缔结房地产项目合作开发合同，且该合同效力待定。

然而，合作方必须关注的问题是房地产项目合作开发合同的主体，这是合作开发合同缔约过程中一隐含的法律风险。

根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条：

“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，虽然该规定一定程度上淡化了主体资格在房地产开发中的重要性，但仍规定了至少一方在起诉前取得具备房地产开发经营资质，合同有效。

很多合作方企业自身不具备房地产开发经营资质，那么必须严格审查并认定与其合作的企业具有该资质，否则将造成合作开发合同无效。

（二）房地产项目合作开发合同缔约过程中的法律风险

根据上述分析，房地产项目合作开发合同签订时应该有两个法律效力：

第一种情况，如果一方已取得土地使用权且各项审批登记完备，则合同一经签订则生效；

第二种情况，当一方在取得土地使用权的进度中存在瑕疵，则合同签订，效力待定。

如果一方存在违约情况，例如未以约定土地出资入股项目公司，则其他合作方可以依据《合同法》第107条等请求法律救济；

如果出地方由于未取得土地使用权而引起违约，其他合作方以违约为由将其诉至法院，而直到一审法庭辩论终结前仍未取得土地使用权，则法院将认定合同无效，并且驳回起诉，其他合作方只能据此要求出地方承担缔约过失责任，毫无疑问，在这种情况下，双方都将蒙受巨大损失。

故，各合作方应在签订合同前即对出地方约定的项目土地使用权进行审查，以避免未来可能出现的法律风险。

实践中，以下几点存在较高的风险可能，值得重点关注。

第一，土地使用权出让方的主体资格是否有资格。

《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第1条规定：

“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”；

第2条规定：

“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”，需要关注的内容包括出让土地主体、年限与是否追认。

第二，土地使用权出让是否经过审批。

首先，出让土地仅限于城镇国有土地，集体所有的土地需经过征用后才能转让。

其次，审批出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别相关。

例如，出让耕地1000亩以下、3亩以上，其他土地2000亩以下、10亩以上的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

再次，《城市房地产管理法》第60条：

“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记”以及《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第4条：

“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持”说明了未经办理批准手续的出让合同存在履约风险，也可能造成合作开发合同的无效。

第三，土地使用权是出让土地使用权还是划拨土地使用权。

我国法律法规对出让土地使用权和划拨土地使用权作出了不同的界定，其区别在于：

其一，划拨土地使用权无流动性；

其二，划拨土地使用权不能用于以营利为目的经营活动。

而房地产项目合作开发一来属于土地使用权转让，二来属于以营利为目的的项目开发，因此基于划拨土地的合作开发合同应为无效合同。

然而，根据《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第16条：

“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，划拨土地使用权可以先用于房地产合作开发，而后可以经通过审批登记使该合同有效。

第四，土地方对土地取得方式是否合法。

根据国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求各地必须在2004年8月31日前，将协议出让经营性土地使用权的历史遗留问题处理完毕，对8月31日以后仍以历史遗留问题为由，以协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

因此，2004年8月31日后，一律不准以协议形式出让商业、旅游、娱乐、写字楼和商品住宅等经营性土地，必须以招标、拍卖或挂牌形式出让。

另外，对于其他用途的土地，可以协议出让，但是在供地计划公布后，如果同一宗地有两个以上意向用地者的，不得协议出让。

第五，国家是否可能收回土地使用权。

一般而言，存在四种情况：

首先，开发商违反城市规划或者土地使用权出让合同的规定利用土地，国家强制没收例如，超过合同约定的动工日期满两年仍未动工的，国家可以无偿收回土地使用权。

因不可抗力、政府或政府有关部门的行为、动工必需的前期工作造成动工延迟除外；

其次，土地使用权出让合同规定的期限届满，国家自动收回；

再次，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，国家可能收回土地使用权，但对土地使用权人应当给予适当补偿；

最后，在特殊情况下，根据公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回土地使用权，但应根据土地使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

二、不同房地产项目合作开发模式存在的法律风险

一般而言，房地产项目合作开发模式被认为两种：

“联建”和“参建”。

两者存在以下区别：

第一，联建合同的双方主体必须共同获得土地使用权，并一起办理房屋联合建房审批手续；

参建合同只有一方主体取得土地使用权和进行建房审批手续。

第二，联建项目由合同双方主体共同立项；

参建项目则由合同一方立项，另一方参与。

然而，实际操作中，房地产合作方企业基本都将两者混合使用（不推荐混合使用，后文会描述原因）。

基于以上缘故，这种区分方式不能有效界定房地产项目合作开发的模式。

因此，从实际进行项目的主体进行区分是一个更有操作性的选择。

实践中，针对某一特定开发项目，一般有三种合作模式：

第一种，合作方企业共同组建项目公司，地产公司以土地折价出资、房产公司或投资方以现金或其他出资，购买项目公司的股份，称为法人联营模式。

在这种模式中，各合作方的权利、义务由公司章程或股东会决议规定，责任明确、法律风险相对较小，是房地产项目合作开发的主流模式。

第二种，地产公司本身即为项目公司，房产公司或投资方以现金或其他购买项目公司的股份，称为股份收购模式。

第三种，各合作方不组建项目公司，而是以合作协议（通常即等同于项目合作开发合同）的方式进行开发，称为合伙联营模式。

由合作开发合同决定各合作方的权利义务，包括地产企业的土地、房产企业或投资方的资金、设备等。

这种模式的特点在于合作形式灵活多变、当事人意思自治、在实践中同样颇受青睐，但是，由于相当部分的合作协议及其中的条款与国家关于土地开发的强制性法律法规有抵触，所以在实践中对该协议效力的认定是完全不同的，故而采用这种方法的各合作方所面临的法律风险相对比较大。

（一）法人联营模式的法律风险

如前所述，该模式是法律风险最小的合作开发模式。

即变这样，该模式下同样也存在法律风险。

大致为如下几点：

首先，如上文已提到的主体问题。

在此模式下，项目公司本身必须具备房地产开发经营资质，即便其母公司（即所有合作方）都拥有该资质，由于最终实施房地产项目合作开发的主体是该项目公司，且实质上的出地方也是该项目公司，因此，如果该公司不具备资质，则其无法进行相应的开发工作，造成违约。

故各合作方在签订房地产项目合作开发合同时应规定其组建的项目公司取得房地产开发经营资质的最后期限，一方面便于安排工程进度，另一方面，为避免由于不具备相应资质而造成合作开发合同的无效，给各方造成巨大损失。

其次，土地使用权的转让也很重要。

在这里，必须要划分“联建”与“参建”的概念，因为这两种不同模式下土地使用权权属不同。

一般而言，申请项目立项的主体是享有土地使用权方，所立项目的建设方即为享有土地使用权方。

联建方共同参与立项申请，各方均属于项目建设方；

而参建方不参与项目立项申请，不属于项目建设方。

此外，要进行联建开发，则必须土地使用权归属必会变更，房地产所有权归各合作方共同所有；

而由于参建方在项目立项后参与开发，其参与行为并不导致土地使用权归属变更。

因此在法人联营模式下，是不可能存在参建模式的。

（二）股份收购模式的法律风险

在该模式下，各合作方面临的法律风险与法人联营模式下的类似，在此不多赘述。

需要注意的是，股份收购模式存在参建的情形。

因为项目公司作为出地方，在合作方出资收购其股份的情况下，其土地使用权权属转让不必然发生。

尤为值得警惕的是，基于这种土地使用权不转让的操作，其房地产项目合作开发合同很容易被认定为无效，因为在实践中，房地产参建往往是房产企业的一种变相融资行为，该企业的参建行为很可能因为未经政府主管部门行政批准而被认定为无效。

因此，在股份收购模式下，房产企业需通过合理的法律规制与防范，例如与出地方，也即项目公司，或其他合作方约定，其收购股份后成为土地使用权的共有人，以确保最后参建行为有效。

（三）合伙联营模式的法律风险

此类模式下，各合作方需要承担最多的法律风险，各合作方大致应关注如下两方面：

第一，合作开发应共担风险，合作合同关键在于三个“共同”，即共同投资、共享利润、共担风险。

各方当事人之间有了这三个“共同”才能构成“合作”，否则就不属于“合作”的范畴。

值得注意的是，《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》并没有将“共同经营”作为合作开发的必要条件，这是因为该解释允许非房地产开发企业参与房地产项目的合作开发，而这类企业通常也不具备经营房地产项目的能力，并且只是在“合作开发”中扮演出资人的角色。

这充分反映了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。

在实践中，此类“保底条款”往往使出地方获利，由于房地产开发的周期较长，投资规模较大，存在经营风险，出地方往往希望采用固定利润或确定的利润比例来进行房地产合作开发，这样看似预防了市场风险，只享受利益、不负担风险，但合作协议（项目合作开发合同）中的保底条款有可能被认定为无效，而且，如果发生对外债务，以出地方无法避免共同承担债务责任。

以下为四类不属于合作开发合同的范畴：

其一，房地产项目合作开发合同约定提供土地使用权的出地方不承担经营风险，只收取固定利益，这应当认定为土地使用权转让合同；

其二，房地产项目合作开发合同约定提供资金的合作方不承担经营风险，当房屋建设完成后，只分配固定数量房屋的，这应当认定为房屋买卖合同；

其三，房地产项目合作开发合同约定提供资金的合作方不承担经营风险，只收取固定数额货币，这应当认定为借款合同；

其四，房地产项目合作开发合同约定提供资金合作方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，这应当认定为房屋租赁合同。

第二，在此模式下，划拨土地的报批和合作方是否开发经营资质更为至关重要，《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》施行后，没有办理合作审批和办理土地使用权变更手续不影响合作合同效力，而合作方是否有房地产开发经营资质和土地是否合法取得作为界定合同效力的重要因素，明确在两种情况之下合作开发房地产合同无效：

其一，各合作方均不具备房地产开发经营资质，但是起诉前至少一方已经取得房地产开发资质或者和各合作方已经成立有房地产开发资质的企业的除外；

其二，未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资与他人订立合用开发房地产合同，但是起诉前已经办理批准手续的除外，这些上文也已提到。

一个房地产合作开发项目自立项开始，直至开发完成，期间必须面临许多复杂的情况和法律风险。

为减少纠纷，顺利地实现合同目的，就必须首先弄清楚合作开发的法律性质、方式和应注意的法律问题，做到依法履约，规范运作。

上海市慧众律师事务所

钱铮