建设工程施工合同纠纷案件审判观点汇编文档格式.docx

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（二）实际施工人

【法释26】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

1.实际施工人及发包人的范围认定

【15四川】建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人【12北京】进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

【11山东】但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人【06深圳】劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。

【10南通】实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。

实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”

2.实际施工人起诉条件

【12浙江】实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

【15四川】建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

3.转包违法分包

【15四川】建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动【12北京】【11山东】不得依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

【09安徽】【00广东】一般不追加为当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人；

【15四川】【10杭州】【08江苏】实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加【10江苏】【12-广东】可以【11山东】【10杭州】应当#与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.挂靠

【09四川】【09安徽】实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；

发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

【12北京】法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

【11广东】【10杭州】【08江苏】因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。

【12北京】挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的：

1.合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；

如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

2.合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

3.在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

【00广东】施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；

被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

【07重庆】如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；

5.发包人举证责任

【15四川】【12北京】发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

【14安徽】【10杭州】发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任

【08江苏】【10杭州】发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

6.发包人给付责任性质

【12北京】【08江苏】【25杭州】发包人在此范围内承担连带责任##【11山东】承担直接支付工程价款的责任，连带责任没有法律依据

【15四川】发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。

二、实际施工人的表见代理

1.【10江苏】以下情形不应认定实际承包人的行为构成表见代理（依据：

根据《合同法解释一》第14条第15条）：

（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；

（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；

（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；

（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害#施工企业

【10南通】建筑单位#的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；

（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；

（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。

2.【10南通】大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；

运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的

3.【10南通】以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：

（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；

（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；

（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；

（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；

（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。

4.【10南通】实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进行法律释明。

当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；

当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。

相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。

工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。

在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断，即应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

5.【10南通】认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。

相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。

相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。

建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。

数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。

实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。

相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。

建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。

6.【10南通】建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。

建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。

7.【10南通】相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。

依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释

（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。

8.【10南通】相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。

9.【08福建】挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；

挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

10.【12-广东】借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

三、项目经理及其他工作人员行为效力

1.【12浙江】【12北京】【10杭州】要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。

除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。

没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；

其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

2.【15四川】【12北京】【08江苏】合同履行过程中，承包人项目经理以承包人名义在结算报告和签证文件上签字确认、【10杭州】加盖项目部印章，收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为，对承包人具有约束力，但双方另有约定或承包人有证据证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外．

3.【12浙江】工程监理人员依据监理合同的约定以及监理规范实施的签字确认行为，对发包人具有约束力．超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为，除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规范的以外，对发包人不具有约束力．【12北京】工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

4.【10南通】与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。

前款规定的建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。

建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。

5.【10南通】建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。

但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。

四、其他

（一）联合承包、联合开发

1.【00广东】两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

2.【00广东】两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

【12北京】【11广东】【06深圳】【08江苏】两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

3.【11广东】合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。

但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。

4.【11广东】当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。

其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

5.【15四川】原告仅以不具有独立法入资格的建筑施工企业分支机构作为被告提起诉讼的，人民法院应当追加建筑施工企业作为共同被告参加诉讼。

【09安徽】未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。

（二）租赁关系

1.【12北京】发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

2.【12北京】发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

3.【06深圳】建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自已的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

（三）其他

1.【10江苏】在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

2.【08江苏】发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷

3.【08福建】【10杭州】城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。

桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修土程等施土合同适用该司法解释。

4.【08山东】【17山东】对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定予以处理。

5.【15四川】建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

6.【06深圳】工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

7.【法释27】因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二部分：

合同效力认定

【10江苏】无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。

#建设工程合同的有效要件（未展开）

针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。

由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。

一、认定无效的一般情形

建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：

1、【法释1】承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2、【法释1】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠的一种情形）（实际施工人）；

3、【法释1】建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【15四川】【05-12北京】必须招标范围的认定，应当依据《招标投标法》第三条，《招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）予以确定。

【08山东】原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。

【15四川】法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《招标投标法》的约束。

【10江苏】招标无效的列举：

常见情形主要有：

1.应当招标的工程而不招标；

2.招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；

招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；

3.招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；

4.依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；

5.依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；

6.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；

7.投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；

8.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；

9.依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；

10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；

依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。

#

法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。

在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。

4、【法释4】承包人非法转包、违法分包建设工程的（违法转分包）

注：

存在下列情形之一的，属于转包【违法分包办法7】：

1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7）法律法规规定的其他转包行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包【违法分包办法9】：

1）施工单位将工程分包给个人的；

2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的