读书笔记台湾林珏雄《新刑法总则》第一章序说刑法.docx

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读书笔记台湾林珏雄《新刑法总则》第一章序说刑法

第一章：

序说刑法

1、刑法是什么？

一、刑法定义：

刑法乃规定犯罪行为的法律要件及其法律效果的法律。

二、刑法体系：

台湾地区的刑法典分为总则和分则两大部分，分则规定各个具体犯罪类型之法律要件及其法律效果；总则则将不同犯罪类型之间共通的要件和基本的原则抽离出来，一并规定，适用于分则所有的犯罪类型。

总则可谓分则各个犯罪类型的公因数。

台湾地区的立法将总则依序分为：

第1章法例，第2章刑事责任，第3章未遂犯，第4章正犯与共犯，第5章刑，第6章累犯，第7章数罪并罚，第8章刑之科及加减，第9章缓刑，第10章假释，第11章时效，第12章保安处分，合计12章。

2005年2月2日公布，自2006年7月1日起实施的第16次“刑法修正案”是台湾地区刑法历年来最大幅度的一次修法。

贰、犯罪与刑罚

一、国家刑罚之正当性：

两个基本问题

国家施加刑罚的正当性何在？

或者说，到底是什么原因使国家能够对人民施加这样的惩罚，这个问题可以分为两大部分讨论：

1国家可以对什么行为施以惩罚，可以禁止哪些行为？

（犯罪成立要件问题）

2如果要惩罚，那要惩罚些什么？

处罚的程度到哪里？

这就是刑罚的目的、程度、方式的问题（犯罪法律效果问题）

二、社会损害性/法益

以往的刑法，与道德、宗教和风俗有密切的关系，因此，与大多数人的信仰、道德悖离的行为，不但常被评价为违反善良风俗的行为，也时常被当成是可罚的犯罪行为，以严厉的刑罚制裁之。

这时的统治者也很少思考其刑罚权的正当性问题，只把刑罚作为贯彻其禁止规范的手段，甚至政争的工具。

启蒙时代之后的刑法则多半认为，唯有与公民之间和平的、自由的共同生活不一致的行为，才能施以刑罚。

是以，现代刑法不再以行为的反道德性，而是以行为的社会损害性为联结点。

亦即，现代刑法之所以处罚特定行为，乃因该行为和人类和平共同生活的规则互不相容。

反过来说，即便是不道德的行为，如果未损及人来和平的共同生活，也不应受刑罚制裁。

例如：

同性恋（二战以后，欧洲人权法院曾数度裁判欧洲各内国法中对成年人之间同性行为的惩罚违反欧洲人权公约第8条所保障的家庭与私人生活及第14条的平等权）。

从启蒙时代之后的18世纪的国家理论之发展亦可得知，将刑法与特定道德观点过度结合，乃不正确的做法。

因为从社会契约的立场而言，君权并非神授，主权在于人民，而国家的任务在于保护个人免受他人之攻击并且保障个人最大的自由，国家只在不得不的必要范围才应介入（“干预最少的政府就是最好的政府”），而以道德观点来监护成年人的行为则不是国家的任务。

将刑法限缩成为“禁止社会损害行为”的规范，是现代刑法的第一个重要前提。

对于这种启蒙观点最有贡献的刑法学者，莫过于贝加利亚，其名著《论犯罪与刑罚》，影响现代刑法深远，后来发展成为“法益”的概念：

只有侵害法益才构成犯罪，国家仅应也仅能就侵害法益的行为施加刑罚。

理论上，现在刑法分则规定的任何一个犯罪构成要件都有其所欲保护的法益。

不过，上述启蒙刑法的进展非常缓慢，刑法与道德的界限迄今仍然模糊不清。

例如强制性交罪属于“妨害性自主决定权”犯罪还是“妨害善良风俗犯罪”。

其次，过犹不及，法益概念固然作为构建现代刑法的基石，但毕竟还是启蒙时代以来以“人”作为世界中心的人本思想的范颖；虐待动物，污染环境及灭绝生态等行为，固然造成不少恶果，但却不是传统型态的侵害法益行为，因此，当代刑法学的课题之一，在于如何重新界定法益概念，使其既能保有限定刑罚范围的传统功能，又能适度制裁人类过度“唯我独尊”的侵害行为。

三、最后手段性原则/附属性原则

是否一切侵害法益的行为皆应施以刑罚制裁？

发动刑罚的第二个条件，乃以其他较为轻微的制裁手段还不足以抑制某社会损害行为，此即刑法之最后手段性原则。

如果某一损害法益的行为可以通过民事、行政手段予以制裁，比刑罚更具效果，即不需要规定为犯罪并处以刑罚，亦可避免行为人成为刑事前科犯。

刑罚最后手段性的理由何在？

简言之，为了尽量避免刑罚的恶害。

刑罚的恶害主要来自两方面：

一是刑罚的痛苦性；二是刑罚容易对受害人形成“烙印效果”的副作用。

因此，我们尽量选择一方面能拍出社会损害性，另一方面对受处罚人造成最小负面效果的制裁措施。

所谓的刑罚的最后手段性，乃基于此等认识，而在所有的制裁手段当中，将刑罚作为附属性的制裁手段加以运用，只有当无其他可资利用的有效手段时才能动用刑罚，所以也称为刑法或刑罚的附属性原则。

这种将刑罚限定在必要及合理的最小限度的刑法谦抑思想，也有前述国家法上的理论基础，即社会契约论：

人民只有将有限的权力交给国家，国家也只在维持和平共同生活的必要性前提下运用权力，据此推知，国家不可超过上开目的限制人民的自由。

何谓必要而有效的制裁，判断诚属不易，并且也会随着时代观念而演变，因此人民选举产生的立法者有相当的裁量权判断特定的社会损害行为是否应以刑罚制裁之。

台湾地区刑法上的“通奸罪”是讨论刑罚正当性的范例，再比如诈骗类犯罪中，部分案件当被害人只要进一点最低的注意义务，便可以避免错误的交易所造成的损失时，科处行为人刑罚是否合乎刑罚的最后手段性原则？

叁、刑罚的目的何在？

关于刑罚的目的历来有所谓应报理论与预防理论两大流派，历史上最早出现的是应报理论。

一、应报理论

意义：

应报，即“以牙还牙，以眼还眼”。

以暴易暴并非近代应报理论的主张，应报理论是自由启蒙思想后的产物，认为刑罚的目的既不在于威吓大众，也不在于预防犯罪，而在于平衡犯罪人因其犯行所有的罪责，以实现正义。

刑罚的目的既然在于回复原来的平衡，那么刑罚的轻重也应完全以犯罪人的罪责为测量机，这就是所谓的罪责必须与刑罚相等的罪责原则，也是应报理论的核心主张，因此应报理论也称为等量论，至于为了回复此等平衡必须付出多少代价及其对未来防止此类犯罪的效用如何，则非所问。

代表人：

应报理论的代表人乃两位赫赫有名的德国哲学家：

康德与黑格尔。

康德认为如果没有正义的存在，人的存在便没有意义。

黑格尔则说：

犯罪基本上就是对刑法规范的否定，刑罚就是对否定者的否定。

应报理论与哲学上迄今争论不休的“非决定论”有关，以刑罚来报应犯行的前提，乃个人有决定自己行为的意思自由（非决定论），因此个人也应当为自己的错误负完全的责任，此即彻底的个人责任论。

评释：

应报理论的有点在于设定了国家发动刑罚权力的界限，刑法绝对不能超过行为人的罪责。

应报理论与乱世用重典的想法本质上背道而驰。

其缺点有：

一方面应报论要求绝对正义，即绝对相当于罪责之刑罚，即便在个案中刑罚无助于社会和平秩序的维护，甚至于会造成社会损害的副作用时，亦然，这样的观点就与现代刑法学将国家刑罚权局限于保护法益所必要者的命题有违。

此外，应报理论对刑罚执行并无建设性的整套概念，无助于犯罪人在受刑后远离犯罪，由于应报理论并不处理犯人在狱中及出狱后如何更生的问题，因此，绝对的报应反而造成麻木不仁，增加再犯的几率，有害犯罪之预防。

总而言之，现代刑法学泰半否认单纯的报应观，认为应报理论并未对国家刑罚正当性问题提供解答，但却为国家刑罚权之行使设定了必要的上限。

二、一般预防理论

意义：

一般预防理论又称相对理论、目的理论，相对是考虑未来预防的效果，目的是考虑刑罚的目的性。

历史上较早出现的是一般预防理论，其认为刑罚的目的在于对社会大众形成心理强制的威吓效果。

其出发点乃认为人是趋利避害的理性动物，因此，人欲犯罪时会衡量犯罪的利害关系，而刑罚的目的便是以刑罚的恶害消除潜在犯人的犯罪动机。

代表人：

近代所谓一般预防理论，则由德国刑法史上重要学者封.费尔巴哈首先有体系地提出，其认为刑罚的目的不在于应报犯罪，而在于积极与消极地形成心理强制。

刑罚的恶害在消极方面可降低犯罪动机，伴随犯罪的刑罚会起到威吓作用，预防犯罪；积极方面可使人行为在规范范围之内养成守法行为。

评释：

一般预防理论的特色之一，在于维护社会大众的和平秩序，故即犯人无再犯之虞，亦应处罚，避免社会大众效仿。

（邓女杀夫案）

一般预防理论有许多缺点：

1、刑罚可能没有上限：

“乱世用重典”，“杀鸡儆猴”；2、一般预防理论就刑罚执行的理念亦属不当，因为在威吓至上的命题下，既无助于犯人矫治，更没有防止残酷刑罚的功用，反而可能引导出“越残酷越好”的结论；最后，一般预防理论亦与许多犯罪学的研究结论不符，因为犯人通常都是认为自己不会被抓采取犯罪，因此不会计算就逮所来的恶害，所以严刑、酷刑、死刑并无预防犯罪的功效，相较之下，高破案率反而更有预防犯罪的作用。

所谓“抓得到比判得重更有用”。

三、特别预防理论

意义：

特别预防理论认为，刑罚的目的在于预防个别犯人再犯，虽然与一般预防一样肯定预防犯罪才是刑罚的目的，但其重心却不在于威吓社会，而在以不同方式并预防个别的犯人再犯，所以也称为个别预防理论。

至于具体的预防方法，特别预防理论认为应“因材施教”，即因个别犯人不同的情形，分别施以隔绝、威吓或矫治。

其中矫治是特别预防的核心理念，促成现代监狱的再社会化理念。

代表人：

是当代赫赫有名的刑法大师封.李斯特，其认为应该透过直接强制和间接强制并用的方法来保护法益，直接强制是指东涌强制力来隔绝犯人，间接强制是指通过威吓、矫治等方法来消除犯罪动机，避免犯人再犯。

李斯特将犯人分类，认为有效的预防方法是“矫治可矫治者、威吓偶然犯、隔绝无可矫治且威吓无效者。

评释：

特别预防理论有诸多的优点，尤其是将刑罚目的指向刑法的社会性任务，减少不必要的刑罚，纵使为了维护法益而必要动用刑罚之处，也以有助于再社会化和防范再犯的刑罚理念而塑造刑法。

与一般预防理论同相同的弊病在与果真贯彻特别预防理论，由于已脱离罪责原则的控制，因此刑罚并无上限，刑可能过于罪，基于矫治人格及预防再犯之必要，小罪可能坐大牢。

反过来，贯彻特别预防理论，也有可能过度限制刑罚的运用，使得大罪坐小牢甚至不用坐牢。

总体来讲，特别预防理论基于其所标举的再社会化理念，可以说是影响现代国家监狱政策最为深远的刑罚目的论；并且，同样是因为隔离与矫治犯人的想法，使得刑法的制裁体系从原来的刑罚单轨制进展至刑罚与保安处分并存的双轨制。

四、结合理论

应报理论不计代价追求绝对的等量刑罚，却不顾刑法的社会任务与监狱的执行理念；预防理论则因脱离罪责原则而失去设定刑罚上限的功能，因此，结合理论应运而生。

结合理论认为行为罪责乃刑罚之上限，任何人不应因一般或特别预防之理由受超过其罪责之刑罚。

在以上有个人罪责所划定的界线之内，则综合调解不同的刑罚目的，尤其是罪责衡平、再社会化及一般预防的功能。

【结合理论对德国刑法的影响：

1、废除死刑。

因为死刑为犯罪责原则与再社会化目标；2、无期徒刑有假释可能；3、刑法须有个案弹性：

德国现行最重的刑罚乃谋杀罪的无期徒刑，而且法定刑是唯一的无期徒刑，然而德国联邦最高法院认为纵使此种绝对的法定刑，法官还是可以科处低于无期徒刑的刑度。

4、废除短期自由刑：

现今的普遍认识是：

短期自由刑“短的不足以使人变好，长得使人变坏”因此，并无再社会化的功能，是以，德国立法只在例外的情形才承认短期自由刑。

】

肆、刑法之双规制裁体系

现代法治国家的双规制裁体系：

刑罚与保安处分。

此外，还有一些不称为刑罚或保安处分但却有相类效果的制裁手段，例如，依照刑事诉讼法于2002年新增订的缓起诉制度，得命受处分人向被害人道歉，给付一定金钱、为社区劳动服务等等处遇措施；2005年新刑法也将此想法导入刑法的缓刑规定。

一、刑罚

（一）刑罚之分类

1、主刑与从刑：

主刑乃得单独科处的刑罚，例如死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役及罚金等。

从刑则指仅能附随主刑科处的刑罚，包括褫夺公权、没收和追征、追缴或抵偿。

不过也有得单独宣告没收的例外情形，如专科没收及违禁物之没收。

2、法定刑与宣告刑：

法定刑是立法者就某种特定犯罪类型依法律规定应科处之刑罚；宣告刑是法官在个案中针对已发生之特定犯罪事实实际上喻知的刑罚。

通常，立法者就法定刑的刑罚种类及刑度加以规范，而法官原则上仅能在此范围之内喻知宣告刑。

3、生命刑、自由刑与财产刑：

生命刑，即死刑，剥夺犯人之生命权；自由刑，又称为徒刑，剥夺犯人之自由权，又可分为无期徒刑、有期徒刑、拘役等三种；财产刑，在此指罚金刑，剥夺犯人的财产权。

（二）生命刑

生命刑乃剥夺犯人最为根本的生命权之刑罚手段，因此，也称为极刑。

台湾地区的刑法容许死刑，运用范围相当广泛，举凡内乱、外患、杀人、强盗、贩毒等罪，皆有死刑，仅就未满18岁或满80岁之人，设有限制而已。

目前台湾地区的刑事政策正朝逐步减少死刑执行的方向迈进。

死刑存废论，可谓近代以来最富争议的刑事问题，贝加利亚乃死刑废止论的头号先驱，他首先质疑死刑的威吓效果，认为残酷的死刑久而久之只会造成麻木不仁，此外，他同时批判当时盛行的公开执行方式，认为死刑等酷刑与其说是针对罪犯的，不如说是针对观众的，从效果而言反而有纵容流血并树立残暴榜样的反作用。

就实践而言，现今死刑几乎已经完全从欧洲地图上消失，但仍存续于欧洲以外某些民主国家，如美国、日本，以及其他非民主国家。

（三）自由刑

自由刑，也称徒刑，乃剥夺犯人人身自由，将之监禁于特定场所的刑罚手段，依剥夺时间的长短又可分为以下三种：

1、无期徒刑：

又称终身监禁，乃永久剥夺犯人自由权的刑罚手段，不过现代法治国家在特别预防理论的影响下设有假释制度，台湾地区亦同。

2、有期徒刑：

有期徒刑，依台湾地区刑法乃指2月以上，15年以下之自由刑，但遇有加重减轻时，得减至2月未满或加至20年。

分则各个犯罪的有期徒刑规定，有时有明定上限及下限，有时则仅规定上限或下限，刑分条文明定上限及下限之情形，适用并无疑义，至于仅规定上限或下限之情形，除非有加减情形，原则上最高有期徒刑为15年，最低有期徒刑为2月。

在立法政策上，短期自由刑（多半指6个月以下的有期徒刑）已在各国逐渐废止。

不过台湾地区立法及实务则大量运用短期自由刑（含拘役）

3、拘役：

1日以上，60日未满的自由刑，台湾地区刑法将之称为“拘役”，但遇有加重时，得加至120日。

拘役与有期徒刑有别，有期徒刑因减轻而低于2月时，仍非拘役，反之，拘役因加重而超过60日时，亦非有期徒刑。

如此区别，主要乃因为两者在法律上的效果不同：

受拘役之执行者，不生累犯问题。

拘役，可谓超短期自由刑，为避免受感染，台湾地区法另外明定，处拘役之人犯在监狱内应与处徒刑之人犯，分别拘禁。

（四）财产刑

台湾地区刑法规定为主刑之财产刑，即为罚金刑，乃剥夺受刑人一定金额的刑罚手段，最低数额为新台币1000元以上，最高额则无统一规定，须分别见诸刑法分则各条文。

如果罚金刑能发挥威吓效果，预防犯罪，则罚金刑为利多于弊的刑罚手段，因为处以罚金刑毋庸将犯人隔绝，不会如监狱般导致犯人无法再社会化，如果发生误判之情形，罚金刑乃最能时候补救的刑罚。

但罚金刑也是最易导致“阶级正义”的刑罚，因为同等的罚金刑，对极端富有的人而言可能不痛不痒，但对相对贫穷的人而言，不但可能是莫大负担，甚至会因为缴纳罚金而再度犯罪。

最后，罚金刑具有可转嫁性，如果实际上由他人代缴，则罚金刑能有何等威吓功用，确实值得怀疑。

一般而言，罚金数额过低，乃刑法制裁体系的问题之一，因为犯罪利益通常远超过现行刑法规定的罚金数额，所以无论对于社会大众或对于犯人而言，皆难产生因威吓而来的一般或特别预防效果，因此罚金刑在台湾地区实务上并无替代短期自由刑的作用，也是短期自由刑泛滥的原因之一。

为求落实罚金刑的威吓作用，同时兼顾犯人资力差距的事实，德国自1975年以来彻底改革罚金刑，并引进所谓的“日额罚金制”：

法官宣告罚金刑时，首先依犯人之罪责定罚金日数（5——360日），再就犯人之所得资力计算其每日应罚金额（1-5000欧元），两者相乘之数，即为罚金之最高额。

如此一来，罚金刑克服最受诟病的阶级争议问题，因此，实务上大量替代短期自由刑；依照德国罚金刑改革约二十年后的统计数字，德国宣告罚金刑案件占全部宣告刑的85%，执行比例高达95%。

这种宣告比例及执行比例还带来另外一项优惠：

监狱实施再社会化得到了相当的经济后盾。

二、保安处分

（一）意义：

所谓保安处分，是指为预防犯罪，保护社会安宁，对有危险性的犯人所为的保全或矫治措施。

（二）限制：

保安处分虽然有防卫社会安全的作用，但若不加节制，极易遭受滥用，过度侵犯基本人权。

保安处分的基础乃行为人未来的危险性，而非过去的行为罪责，因此本质上具有高度不确定性，行为人根本无法预测受拘束的强度和时间。

保安处分的正当性何在？

简言之，在于利益权衡，在于若不限制行为人的自由权利时，行为人极可能对于社会上其他人的自由权利造成侵害，因此，在此等个人利益与社会利益冲突的场合，有必要借助保安处分之助，限制行为人的自由权利；此外，矫治行为人，帮助其回归社会，也是保安处分的正当化事由。

由此也导出来保安处分的界限：

一、适合性原则。

值当施加行为人的保安处分措施有助于保护社会安宁或矫治行为人的目的时，始得为之，即手段必须是为了保护社会安宁，排除行为人危险性。

二、必要性原则。

所施加之保安处分，必须是为达上开目的所必要者，始得为之，所谓“必要”，是指没有其他侵害更小的措施足以排除行为人的危险性而言，亦即，手段必须是为达成目的所必要者。

三、相当性原则（狭义比例原则）。

所施加保安处分的强度与时间，必须和排除行为人危险性及维护社会安全的目的相当，不得超过，亦即，手段与目的之间必须相当。

上列三大原则，合称比例原则，乃发动保安处分时必须遵守的限制原则。

（三）种类

保安处分依情形可以再分为单纯防卫社会的保安处分及兼具改善矫治作用的保安处分两大类。

前者乃鉴于行为人对社会的危险性，而将犯人隔绝与社会之外，避免其再犯。

例如台湾刑法中“驱逐外国人出境的处分”。

反之，大部分保安处分则着眼于矫治行为人，排除其危险性，乃兼具改善矫治的保安处分，如台湾地区刑法对于少年犯施加的“感化教育处分”。

台湾地区现行刑法规定的保安处分大致上可以分为以下名目：

对于少年犯施加的感化教育处分、对于精神障碍者施加的监护处分、对于吸食毒品者施加的禁戒处分、对于酗酒者施加的禁戒处分、对于惯犯施加的强制工作处分、对于前述行为人的保护管束处分、对于花柳病及特定性犯罪行为人的强制治疗处分以及对外国人的驱逐出境处分。

（四）保安处分与刑罚

综述，保安处分与刑罚的本质区别总结如下：

刑罚以行为人过去的行为罪责为前提及上限；保安处分则与行为人之罪责无关，而是以行为人未来的危险性为基础，并以比例原则为界限。