合同范本协议范本要约邀请没有法律效力质疑范本.docx
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合同范本协议范本要约邀请没有法律效力质疑范本
合同订立原则
平等原则：
根据《中华人民共和国合同法》第三条：
“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。
这一原则包括三方面内容：
①合同当事人的法律地位一律平等。
不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。
②合同中的权利义务对等。
当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。
③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。
任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。
自愿原则：
根据《中华人民共和国合同法》第四条：
“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。
包括：
第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。
公平原则：
根据《中华人民共和国合同法》第五条：
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：
第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。
诚实信用原则：
根据《中华人民共和国合同法》第六条：
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
善良风俗原则：
根据《中华人民共和国合同法》第七条：
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，“遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”指的就是善良风俗原则。
包括以下内涵：
第一，合同的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原则。
第二，合同的内容要符合社会上被普遍认可的道德行为准则。
【摘要】要约邀请没有法律效力已成为拿来即用的民法守则，本文对此提出质疑。
从要约邀请与要约相比缺欠什么着手，分析要约要件欠缺是否足以导致要约邀请一概没有法律效力，进而通过要约邀请与意思表示的比较，提出要约邀请与意思表示的可共容性，从而推翻要约邀请一概没有法律效力的说法。
【关键词】要约要约邀请意思表示法律效力
【Abstract】Ithasbeenwidelyacceptedthatofferinvitaiondoesnothasanylegaleffect.Questionsonthiscivillawprincipleareraisedinthisarticle.Startingwiththedifferencesinlegalelementsbetweeninvitationandinvitationoffer,theauthoristryingtofindoutwhetherthelackofcertainlegalelementsgiverisetotheinvalidityofinvitationofferwithnoexeption.Bycomparisonandcontrastofinvitaionofferandinvitation,thecompatabilityofofferinvitationandintentiondeclarationisadvancedandtheclaimthatofferinvitationproducesnolegaleffectisrefuted.
【Keywords】Offer;OfferInvitation;IntentionDeclaration;Legaleffect
要约邀请作为一项表示行为，颇受专家学者的冷落：
只是在论述要约时，谈到要约与要约邀请的区别才顺带提及要约邀请，很少有学者专文论及。
原因在人看来也许显而易见：
对要约邀请只言片语的论述无不称“要约与要约之引诱，区别甚为明显。
前者为组成契约之意思表示，后者不过契约之准备，而且本身并不发生法律效力，性质上为事实行为，而非意思表示。
”[1]“邀请要约对发出邀请的人还不产生拘束力。
”[2]“要约邀请没有法律效力”这一法学理论已被广大学者欣然接受，很少有人对此提出质疑。
因此由于“要约邀请没有法律效力”，所以研究要约邀请在法律上除了区别要约就再也没有更大的意义，最后遭遇冷落是最自然不过了。
然而要约邀请真的就一概没有法律效力吗?
笔者就此问题提出质疑。
要约邀请，又称邀请要约、要约引诱、邀盘或虚盘。
在许多国家的法律中，要约邀请与要约一样都没有明确的定义性规定。
各国一般只是把要约作为契约成立的一种假定情况在相关的条款中作了描述性的规定。
如《意大利民法典》第1326—1336条;《瑞士债务法》第1—10条;《德国民法典》第145—157条;《日本民法典》第521—532条，都以“契约成立”为命题，对要约的约束力、要约的消灭、承诺的期限、要约的撤回和撤销，以及不可撤回的要约等问题作出规定。
《法国民法典》中甚至没有任何有关调整合同订立程序中要约和承诺的专门规定，有关的规则是由审判实践和理论提供的。
《美国统一商法典》虽然在第2-204—2-207条中对要约和承诺做了较详细的规定，但严格来说也只是对构成要约和承诺的条件的规定，同样无明确的定义性规定，至于要约邀请更是无据可循。
我国是少有的在《合同法》中明确规定要约、要约邀请定义的国家之一。
《合同法》第十四条规定：
“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定;
（2）表明经受要约人承诺，要约即受该意思表示约束。
”紧接着《合同法》第十五条指出：
“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
”
尽管各国立法对要约邀请很少作出定义性规定，但在理论上多有阐述。
“要约之引诱，为欲使相对人为要约之意思之通知。
”[3]“要约是以订立合同为目的，是一种主动行为，一旦相对人对要约作出肯定的答复，合同即告成立。
而要约邀请则是引诱他人向自己发出要约的意思表示。
它自身并不直接产生法律效果。
可说它只是一种事实行为。
所以只能把它当作订立合同的预备行为。
”[4]分析我国对要约邀请的立法规定以及学者对要约邀请的所作的定义，可见要约邀请与要约存在密不可分的联系：
要约的产生通常经过要约邀请，但并不以要约邀请的存在为前提，要约邀请以呼唤、引诱要约为目的，如果一项表示行为没有引诱要约的意图，这项表示行为就不构成要约邀请。
但需要指出的是行为人只需主观上具有引诱要约的意图，而要约邀请的目的是否实际实现再所不问，也就是说要约邀请是否达成引诱出要约的目的并不影响要约邀请的性质。
有人通过实际生活操作分析，认为通常受要约邀请人不会去报价，而是去询价，最后报价还是由广告主作出，进而认为商业广告在通常情况下不能产生‘邀请’要约的实际效果，而只能产生‘邀请’要约邀请的客观效果。
一般而言，在整个缔约过程中，商业广告只是一个真正要约邀请（其他民、商事主体发出询价）的商业起因，即要约邀请的邀请。
[5]这种观点值得商榷：
第一，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，注重的是要约邀请发出人的主观意愿——希望他人向自己发出要约，而他人是否实际向要约邀请人作出要约再所不问。
倘若把要约邀请的实际效果的实现作为要约邀请的构成要件，那么一个向多个特定人发出的表示行为，它可能既是要约邀请又不是要约邀请，如甲分别向乙、丙发出同一内容的要约邀请，乙进一步向甲询价，丙以甲的条件向甲发出要约，那么对于乙来说甲发出的要约邀请不是要约邀请，而是要约邀请之邀请，而对丙来说仍然是要约邀请。
这样势必造成性质上认定的混乱。
第二，《合同法》第十五条规定：
“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
”可见要约邀请的实际效果的实现并不是要约邀请构成要件，以要约邀请的实际效果的实现与否作为评判要约邀请的根据是对立法旨意的曲解。
第三，区分要约邀请与要约邀请之邀请没有任何的法律意义。
要约邀请的界定对其与要约的区分作出了有益的探讨，从而有利于判断合同的成立与否，合同必须经历要约——承诺两个阶段，因此当一项表示行为是要约邀请时，那么不管另一方作出的表示性质如何，都不可能成立合同。
要约邀请的界定意义也就在于此。
而再接着区分要约邀请与要约邀请之邀请就没有任何意义，因为所谓的要约邀请与要约邀请之邀请本质上并不存在区别。
另外。
如此区分必然造成要约邀请之邀请、要约邀请之邀请之邀请等等层层叠加，造成不必要的麻烦。
在订立合同的过程中，要约可能有多个，要约邀请也可以是多个。
一、要约邀请与要约相比欠缺什么?
要约具有法律效力已被公认，要约邀请没有法律效力也被传统理论奉为经典法则。
学者在阐述要约的法律效力时亦惯常性地通过两者相比较的方式论及要约邀请的无法律效力性。
因此我们有必要思考要约邀请较之要约到底“欠缺什么”?
以及这种“欠缺”是不是能导致要约邀请一概没有法律效力?
考察要约邀请与要约相比欠缺什么，首先要考察构成要约需要具备什么。
台湾民法学者史尚宽认为构成要约需具备以下要件：
（1）要约应为特定契约当事人之意思表示。
（2）要约须对于将来应为契约当事人之相对人为之。
（3）要约须以于相对人承诺即使成立契约而受其拘束之确定意思为之。
（4）要约须含有足以决定契约内容之事项。
要约因相对人之承诺而成立契约，故应有于成立契约内容之事项，即就客观的属于该契约要素之事项（法定要素）及要约人欲使之为契约内容之事项（任意要素），均应包含之。
然此等事项之内容，要约人无须全部确定之，仅以得为确定以足。
要约本身无须为明示，依意思解释之原则，得确定之即可。
[6]《联合国国际货物买卖合同公约》第14条“向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得接受时承受约束的意旨，即构成发盘。
”《国际商务合同通则》第2.2条对要约作出了定义性的规定，“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约”。
《国际商务合同通则》为代表包括英美国家和原苏联及我国合同法对要约的定义均采取二条件说。
一是要约的内容必须十分确定。
二是要有受要约约束的意思表示。
以《联合国国际货物买卖合同公约》为代表，则主张三条件说。
即除上面两个条件外，它还要求必须是向一个或一个以上特定的人提出。
对比各国立法以及理论，主要存在以下几点差异：
第一，要不要把“要约必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件?
第二，要不要把“必须是向一个或一个以上特定的人提出”作为要约的必要条件?
（一）关于要不要把“要约必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件
我认为“必须是向相对人发出的表示行为”应作为要约的构成要件，合同是双方法律行为，一方的允诺不能成立合同。
没有承诺的要约和没有要约的承诺都不可能成为合同，因此如果一项意思表示没有受领对象，那么它再称之为“要约”就失去任何意义了。
但仅仅有受领对象是不够的，倘若A对B表示“我愿意以30万的价格把我在C市的D宅卖给E”，那么这种表述并不产生对A的拘束力，即使事后E得知了此事。
这里必须区分下面两种情况：
一、倘若E事前对B授予受领的权利，并且A在作出表示时已经知道E向B授权的事实。
那么在B受领要约时即对A产生拘束力，E获得一项承诺的权利。
如果A在作出表示时对E向B授权的事实一无所知，拘束力还未产生，尽管A有意图与E订立一个内容确定的合同，法律也不好野蛮地解释成“A在对B表示时就愿意接受约束”。
二、E事前未对B授予受领的权利，但A对B表示“请替我向E转达”，这样B充当了传达人的角色，事后E从B得知，产生A直接向E表示的同样效果。
这里还有个问题：
由于A的意思表示并不是直接向E发出，而是通过辅助人B传达，这样很难排除B传达错误的可能，这并不是影响要约的效力（要约人撤销要约是另外一回事），传达人没有传达意思表示或推迟传达或误传的风险都由表意人承担。
[7]传达是一种事实行为，传达人有无行为能力再所不问，意思表示不因传达人的行为能力状况改变它的效力。
由于“必须是向相对人发出的表示行为”作为要约的构成要件，因此如果一项表示行为不是向相对人发出，那么这项表示行为就不是要约，而可能是要约邀请了。
（二）关于要不要把“必须是向一个或一个以上特定的人提出”作为要约的必要条件
对于要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。
一种观点认为要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能成立合同。
[8]第二种观点认为“要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人”，[9]“既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律的关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制”。
[10]第三种观点认为“相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。
悬赏广告即是向不特定的人发出的。
”[11]“要约原则上应该向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。
”“要约原则上应该向特定人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出。
”[12]我赞成第三种观点，法律给要约设的初始性质应为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示我们认定它不属要约，而是要约邀请。
如果我们毫无区别地认为向不特定人发出的内容完整的意思表示都是要约，对于表意人便过于苛刻，因为他将要随时准备着履行无数个给付，而表意人的履行能力毫无例外地归于有限，表意人不可能任意多次地履行其描述的给付，那么他因为不履行而承担沉重的违约责任便在劫难逃。
这项原理能够解释我们为什么在一般情况下把寄送的价目表、商业广告、标价陈列的商品作为要约邀请。
需要注意的是表意人可能出于对自己履行能力的十足信心以及对市场的准确估量，愿意并有意把向不特定人发出的表示行为作为要约时，而法律却非把它认定为要约邀请的话，那么法律就在扮演违背民意的角色。
解决上述尴尬，除了建立当表意人明确表示该向不特定人发出的表示行为是要约时应认定为要约的规则外，梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》提供了另外一条路径：
供应商以公开的广告或者价目表，或者以商业展示的方式作出的，以特定价格供应商品或者提供服务的意思表示，推定为要约，直到其库存商品被售完或者提供服务的能力被用尽为止。
[13]不管采取那种路径，当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的价目表或商业广告或标价陈列的商品是要约时，我们没有理由再去干涉。
因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。
据此我认为“必须是向一个或一个以上特定的人提出”不是要约的必要条件。
不把其列为构成要约的必要条件的理由是：
一是因为在现实生活中随着超级市场和网上交易的发展，在这些新型的交易活动中要约都是向公众发出的，只要对方接受合同即可成立。
二是向公众发出订立合同的建议，只要具有订立合同的要件，或提出建议的人明确表示愿以此为要约，这样也可以构成要约。
可见要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人。
综上所述，要约应具备以下要件：
（1）要约必须是向相对人发出的表示行为;
（2）要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图。
（3）要约须含有合同成立的必要内容。
三项条件只有同时具备时，一项表示行为方能成立要约，缺少其中之一项或一项以上，都不能成为要约。
当一项表示行为缺少其中之一项或一项以上，同时又具备要约邀请的构成要求——欲使相对人为要约之意思之通知即成立要约邀请。
由此可见，要约邀请与要约相比，欠缺的是上述三项要约要件中的之一项或两项或三项。
二、要约要件的缺失是否足以导致要约邀请一概没有法律效力?
法的效力通常有广义和狭义两种含义。
狭义的法的效力，是指法的约束力和强制力，即凡是由国家制定和颁布的法律，都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力，这是规范性法律文件的效力。
广义上的法的效力还包括那些非规范性法律性法律文书的效力，如调节书、逮捕书、公证书、依法订立的合同书等。
要约邀请有无法律效力是指要约邀请有无法律约束力和强制力。
要约邀请与要约相比欠缺要约三项要件中的一项或二项或三项，那么要约要件的欠缺是否足以导致要约邀请一概没有法律效力呢?
我们将要约邀请分成三类进行分析。
为了表述的便捷，我们将要件“要约必须是向相对人发出的表示行为”表述为“A”要件，将要件“要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图”表述为“B”要件，将要件“要约须含有合同成立的必要内容”表述为“C”要件。
（一）欠缺“A”要件的要约邀请
要约邀请与要约同属于表示行为，这里所称的欠缺“A”要件的要约邀请是指不是向相对人发出的表示行为，由于这里要研究的是欠缺“A”是不是足以导致要约邀请没有法律效力，因此我们取一特殊形态探讨即可：
欠缺“A”要件但具备“B”、“C”要件的要约邀请。
一项表示行为欲使其具备法律效力，也正如要约一样，应该向相对人作出。
需要注意的是这里的相对人可以是特定人，也可以是不特定人，可以是某一个人，也可以多个人，A在电视台为自己产品打广告，那么这广告的相对人应该是通过该电视台播放广告应该知晓或可能知晓的人。
倘若没有受领对象，自言自语，那么行为人的表示行为尽管已表现于外，但由于无法为人所感知，因此对他人产生“守信”之义务无从谈起。
但仅仅有受领对象是不够的，该受领对象必须是要约邀请人欲使其向自己发出要约的相对人。
如果一项要约邀请没有向欲与其发生效力的相对人发出，那么无论要约邀请具备什么条件，都无产生法律效力的可能。
（二）欠缺“B”要件的要约邀请
基于同样的道理，对欠缺“B”要件的要约邀请的探讨，我们取其特殊形态：
欠缺“B”要件但具备“A”、“C”要件的要约邀请。
要约——承诺是合同订立的必经阶段，没有要约，就没有承诺，没有承诺就没有合同。
要约是以订立合同为目的，是一种主动行为，一旦相对人对要约作出肯定的答复，合同即告成立。
要约给予受要约人一种一经受要约人承诺即成立合同的权利。
要约是直指合同的，它直接以订立合同为目的，要约人向相对人作出要约表达的是这样一种意愿：
我愿意跟你以“C”的条件订立合同，并在此意思表示撤回、撤销之前以及合同成立以后都愿意受到约束。
要约作为意思表示，必然具备意思表示的构成要件。
效果意思作为意思表示的要件之一，又称法效意思，效力意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律效力的内在意思要素，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。
对于一项要约来说，效力意思是指要约人欲使其表示内容与相对人成立合同的内在意思要素，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图，也就是要约要件中的“B”要件——要约必须具有订立合同即一经受要约人承诺即受合同约束的意图。
从意思表示的效果意思和要约的效果意思的表述上可以看出，意思表示的效果意思范围大于要约的效果意思的范围。
假如把意思表示的效果意思表示为B′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：
B′-B。
当欠缺“B”要件但具备“A”、“C”要件的要约邀请具备（B′-B）效果意思时，要约邀请仍具有效果意思，仍可以成立一项意思表示。
由此可见欠缺“B”要件的要约邀请不足以使要约邀请一概没有法律效力。
（三）欠缺“C”要件的要约邀请
基于同样的道理，对欠缺“C”要件的要约邀请的探讨，我们取其特殊形态：
欠缺“C”要件但具备“A”、“B”要件的要约邀请。
要约的内容必须具体确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。
假如一项意思表示含糊其词，似是而非，那么相对人就无法获知表意人的意思，便无法承诺。
要约的内容必须完整是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件，即必须具备合同的必要条款。
如果要约不具备合同成立的必要条款，承诺人即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的必要条款而使合同不能成立。
这样判断合同的必要条款就显得极为重要。
合同的必要条款应该根据合同的性质和内容加以判断，合同的必要条款因合同的性质而异，试图提供一个放之四海皆准的条条框框的努力的结果无可避免地归于徒劳。
一般而言，对于一个买卖合同价金条款是必不可少;一次特种物交易也必须指明物的性质;对一件举世无双的物品交易，要约人对它进行描述是不可或缺的。
看要约是不是具备合同的必要条款，我们看要约被承诺后（加之《合同法》解释后）是不是存在被履行的可能，如果存在解释，那么必须还要考虑这种解释是不是合理。
可见作为要约必须“包含合同成立的必要条款或内容”。
目的意思作为意思表示的要件之一，又称为交易意思，基础意思和法律行为意思，是指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。
目的意思的内容依法律性质可分为三类：
一是要素，它构成某种意思表示或法律行为所必须具备的目的意思内容，如买卖合同中关于标的物、价金、数量的内容。
二是常数，它是指行为人从事某种意思表示或法律行为通常应含有的意思要素。
如承揽合同中承揽物与原料风险负担的内容。
三是偶素，它是依法律行为性质并非必须具有，仅依行为人特殊意志而确定的意思要素。
如买卖合同中占有改定的约定。
要素是意思表示必须具备的目的意思内容，缺少要素的表示不成立意思表示，司法机关不得对要素欠缺的表示作出补充解释使其成立意思表示。
常素是意思表示或法律行为通常应含有的意思内容，其不存在一般不影响意思表示的成立，司法机关可以利用解释学的方法进行解释获得。
偶素并非意思表示所必须有，由于其可缺失性，所以不可通过解释无中生有。
要约作为意思表示，必然具备意思表示的构成要件。
作为要约的目的意思是指明合同的具体内容的意思要素，它是要据以成立的基础。
一项表示行为要成为要约，必须具备合同目的意思中的要素，即要约必须“包含合同成立的必要条款或内容”。
从合同目的意思中的要素和意思表示的目的意思要素表述上来看，意思表示（或法律行为）的目的意思要素集比合同目的意思中的要素集范围要大，也就是说当一项表示行为的内容没有包括合同成立的必要条款或内容时，它可以具备除成立合同以外的其他意思表示所必须的内容。
假如把意思表示的目的意思要素集表示为C′，那么意思表示的效果意思大出要约的效果意思的范围可表示为：
C′-C。
当欠缺“C”要件但具备“A”、“B”要件的要约邀请具备（C′-C）目的意思时，要约邀请仍具有目的意思，仍可以成立一项意思表示。
由此可见欠缺“C”要件的要约邀请不足以使要约邀请一概没有法律效力。
三、盲点的发现：
要约邀请与意思表示（或单方法律行为）的一体结合
“意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。
意思表示并不是为了将它自身以外的事实表达出来，而是为了直接引起意志中所包含的法律后果。
”[14]“意思表示就是行为人把某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。
”[15]“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。
”[16]需要指出的是意思表示欲引起的是一定私法上的效果，公法上的效果不在此列。
关于意思表示与法律行为的关系在此有必要做简单论述，“法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。
意思表示是指行为人向其他或某个特定的人表明某种法律行为意思的行为。
”[17]一项法律行为必然包括一项意思表示一项以上意思表示，在单方法律行为中只含有一项意思表示，在双方法律行为中包含两项意思表示，在多方法律行为中包含多项意思表示。
意思表示是法律行为的上
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