反垄断法讲义.docx

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反垄断法讲义

反垄断法讲义

第一章《反垄断法》出台的背景与意义1

一、反垄断法的渊源1

二、现实意义2

第二章《反垄断法》的内容2

一、反垄断法规范的对象2

1、关于垄断协议3

2、关于市场支配地位4

3、关于经营者集中5

二、关于执法部门7

第三章《反垄断法》对汽车行业的影响8

一、潜规则一：

最低限价9

二、潜规则二：

限制跨区销售10

三、潜规则三：

强制采购本地汽车11

四、潜规则四：

制定限制竞争规定12

第一章《反垄断法》出台的背景与意义

《中华人民共和国反垄断法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于２００７年８月３０日通过，自２００８年８月１日起施行。

一、反垄断法的渊源

 1、1889年，加拿大颁布了《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》，这是现代社会第一部专门的反垄断法。

但是这步法律没有被有效实施，影响也不大。

现代反垄断法起源于美国。

美国的反垄断法称为反托拉斯法，1890年，美国通过《谢尔曼法》（ShermanAct），成为世界各国反垄断立法借鉴的重要文献，被称为反垄断法的起源。

以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三个法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改并不断完善，形成了今天庞大的反托拉斯法体系。

2、我国的《反垄断法》是从1994年被列入全国人大立法计划之中，从94年到2006年的6月，国务院通过了《反垄断法》的草案，正式提交给了全国人大常委会审议。

从2006年的6月份开始到2007年的8月份，也就是8月30号正式颁布，从1994年到2007年8月，实际上经过了13年的时间。

在这里头有一点要特别提到，就是之所以我们国家在1994年启动了《反垄断法》的立法工作，它的一个基础性的法律依据，就是在1993年我们国家的修改宪法中正式，也是第一次确立了我们国家的经济体制的改革目标，也就是实行社会主义市场经济体制。

《反垄断法》实际上对于我们国家来讲是一个舶来品，只有在一个完善的、成熟的市场经济国家的市场体制国家中，《反垄断法》才颁布并且起到归置竞争规则的作用。

所以我们国家从93年确立了社会主义市场经济体制，从94年开始启动立法的计划，到今年的8月1号正式实施这部法律办法。

二、现实意义

《反垄断法》被认为是市场经济下的一个经济宪法，它所禁止的行为是垄断的行为，或者是其他排除和限制竞争的行为，它要保持的是一个有序的市场竞争，因为只有在一个有序的市场竞争环境下，各种各样的社会资源才可以被充分利用，创造更大的社会财富，从而使广大消费者从众受益。

第二章《反垄断法》的内容

一、反垄断法规范的对象

根据《反垄断法》第一条“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

”

从中可以了解《反垄断法》反的是一种行为，反垄断立法原则并不是反对大，而是反对以大欺小，所以在这个贸易的过程中他必须要规范自己的行为，而不能由此行为导致任何排斥和限制竞争的效果，这个倒是作为大的企业应该特别注意的。

对于经济垄断的这些行为主要包括三个方面：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

1、关于垄断协议

大的企业肯定要被关注，但是一些非大型的企业，包括一些中型的企业也必须遵守这个法律。

在这个垄断协议中串通共谋价格的这种竞争者之间，这种共谋达成价格协议，达成限制产量的协议，达成划分地域的协议，这个也是《反垄断法》，而且是各个国家《反垄断法》最重点关注的一个问题，就是我们叫做核心卡特尔问题。

（卡特尔为法语cartel的音译，原意为协定或同盟。

卡特尔是垄断组织形式之一。

生产或销售某一同类商品的企业，为垄断市场，获取高额利润，通过在商品价格、产量和销售等方面订立协定而形成的同盟。

参加这同盟者在生产、商业和法律上仍然保持独立性。

卡特尔成立时，一般签订书面协议，有的采取口头协议形式。

成员企业共同选出卡特尔委员会，其职责是监督协议的执行，保管和使用卡特尔基金等。

）

所以这个方面可能大势，不管是大的企业还是其他的这种中型企业，都要遵守这个法律的规定。

由一系列生产类似产品的独立企业所构成的组织，集体行动的生产者,目的是提高该类产品价格和控制其产量。

根据美国反托拉斯法，卡特尔属于非法。

具体而言，反垄断法调整的垄断协议行为应当包括横向定价协议、市场划分协议、联合抵制协议、纵向定价协议、排他交易协议、串通招投标等多种形式。

值得注意的是，在各国司法实践中，对上述行为的危害的认识并不是一成不变的，有的还经历过反复。

但在百年来的实践中，已经逐渐形成了一些较为明确的思路：

   一是基于动态的、发展的观点而否定垄断协议者所谓的“合理价格论”。

如在美国诉特灵顿陶器公司案（U.SvTrentonPortteriesCo.）中，被告曾以规定的价格是合理的、没有损害公益作出抗辩。

然而，法官的判决指出：

今天固定的合理的价格，由于经济及商业情况的变化，就可能成为明天不合理的价格。

价格一经确定，就可以因为缺乏竞争而维持不变。

创设这种潜在力量的协议，完全可以被认为是对其自身不合理的或违法的限制，而不必再详细地考察每一特定的价格合理与否。

②美国的反垄断法实践反映了规制垄断行为的一种持续发展的理念。

   二是逐渐把保护消费者权利作为确定行为合法性的重要标准。

以美国对纵向定价协议的态度为例，在20世纪50年代其以最高法院判例和国会立法的方式，肯定了各州关于维持转售价格的立法。

尽管在其之后，该种行为对经营者利益和市场竞争度的影响并没有发生本质变化，但随着消费者运动在60年代的兴起，在1976年以后至今，国会和最高法院的态度发生了根本转变，重新认为维持转售价格协议是非法的。

③近年来，反垄断法对消费者福祉的关怀更为显著，体现出以人为本的价值取向。

   三是在确定某些协议行为是否需要适用反垄断法时，统筹考虑更多的因素。

美国在1890年制定《谢尔曼法》的时候，确立的是“本身违法原则”，即行为只要在形式上构成了垄断协议，就会无例外地被纳入反垄断法调整范围。

然而多年实践表明，适用“合理原则”更为科学，即行为本身不违法，只有当行为对竞争、对经济和社会的发展造成实质性的障碍的时候才需要受到法律的规制。

新的立法往往赋予了司法机关较大的灵活性，以便实现经济、社会和人的全面、协调、可持续的发展。

这里面典型的例子就是各国有对中小企业卡特尔、进出口卡特尔等等的豁免。

2、关于市场支配地位

法律所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

滥用市场支配地位一般常见的是行为即实施垄断价格、独家交易、搭售

目的在于损害、消灭已经存在的竞争者；或者通过提高、强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。

这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生与推广，严重妨碍了社会发展。

（1）关于滥用市场支配地位的认定

我们认定滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的，首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业，在这个市场支配地位企业判定的因素里头，其中首要的，也可能是比较重要的一个，但是绝对不是惟一的一个因素，就是市场份额。

很多人认为市场份额达到了50%，那可能他就是市场支配地位企业，实际上结合我们国家的18条和19条，50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业，这里头还有一个更重要的前提，就是你要界定一个相关市场，就是你这个相关市场是什么，那么你这个相关市场最通俗的语言，就是替代性这三个字。

但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法，经济学的判定方法，叫SSNIP这种方法（SSNIP测试方法，它把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场），在有的案件里头，在确定一个相关市场的时候，可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。

在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位，具有市场支配地位只有表现，并不能说明它就一定是违法的。

那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么，影响，当然消费者是最重要的因素之一，这个并不是说我说消费者得到了好处，或者说他受到了损害，因为你这里案件非常复杂，他销售的受众人群不同，你可能是玩苹果的，他可能是玩别的操作系统的，我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。

所以大家可以看到，国外不管滥用什么行为的案例，其实有一个数据，比如在美国他可能平均要打7年，就是要7年的时间，有的甚至比这个时间更长，平均嘛，肯定有更长的时间，在欧盟的调查时间也是非常长，要做大量的基础性工作和分析性判断。

 3、关于经营者集中

经营者集中是指以下三种情形：

经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（1）经营者集中与并购的区别

经营者集中比一般的企业的并购含义可能更广一些，他所关注的问题是这种市场中的大企业的并购中可能会影响的，实质影响到市场竞争持续的并购，对它进行关注，对它进行审查的一套程序和标准和规则，这就是所谓说的，并不是所有的并购都是要经过审查的。

我们国家目前是采用这种事先强制申报的制度，我们会有一个申报的门槛，凡是达到这个门槛的，那么你必须要去申报，但是这里要强调，就是你申报的时候，你申报并不一定你就违法。

从世界各国的经验来讲，申报的企业里头最终被判定是不予批准的，或者是有条件批准的数量还是占少数的一部分。

经营者集中导致的是一个经济结构的改变，也就是他通过集中，当然并购是其中非常重要的一个方式，通过资产或者股权，或者是保持持有的方式，他使经营者合二为一，合三为一，而使市场中的竞争者减少。

在一个市场上竞争者的这种减少，实际上会导致一种垄断的形成，或者是有反竞争性质的协同协作的形成。

所以为什么我们对于经营者集中的这样子形式采取事先申报和审查制度，他集中本身并不本身表明是一种违法的，而是他是一种强强联合，有可能导致反竞争和排除竞争的效果，我们事先审查的时候就可以禁止他集中，或者对集中加以一定的限制，有条件的提出。

所以他的这个处理方法和审查办法，和第二章下的垄断协议，和第三章的滥用市场支配地位是不一样的，所以它是有很大的区别的。

（2）关于申报的标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议通过，于2008年8月3日起施行。

　　《规定》强调，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不能实施集中：

　　参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

　　参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

　《规定》指出，营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

　　根据《规定》，经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

二、关于执法部门

按照《反垄断法》条文上规定，我们是二元的执法模式，我们叫二元的执法模式，也就是在国务院有一个反垄断委员会，在这个反垄断委员会之外还有一个国务院的执法部门。

1、两者的关系

反垄断委员会它是一个议事协调机构，他负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作，但是它不是一个真正执法部门，真正专业执法部门是在法律条款中所涉及到的国务院的行政执法机构。

现在因为官方没有公布，但很多媒体已经都讲，我们可能会实行分权制的行政执法模式，可能有三家来进行行政执法，就是分别来执行这一部法律，他们可能分别负责经营者集中，滥用市场支配地位，以及价格垄断等方面的规定，是这么来进行执法的。

按照我们的这种机构，以往我们国家过去的体制和即有的法律上一些规定，比如依照价格法，发改委原来就是管市场价格问题的，我想现在媒体说发改委是管价格垄断的，按照原来的反不正当竞争法，它的行政执法部门是国家工商局系统，它现在是管滥用，按照原来六部委的规定，要进行对于外资并购境内企业这种反垄断的申报，这种审查，是由其中的一家，其中一家是商务部来负责经营者集中的。

第三章《反垄断法》对汽车行业的影响

　《反垄断法》的正式实施，其中最重要的便是经销商与汽车制造商之间的“不平等条约”将面临巨大挑战。

《汽车品牌销售管理实施办法》（下称《办法》）对汽车制造业和经销商的种种规定，也将因在执行过程中的各种弊端和不完善而面临调整。

尤其是与《反垄断法》在部分条款上的抵触而备受汽车行业关注。

一、潜规则一：

最低限价

　　涉嫌触犯条款：

　　禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格。

　　——《反垄断法》第十四条第二款

　　影响：

宝马也有可能10万元买到

　　“最低限价”这个词，相信每一个经销商都对此感触良深。

汽车生产厂家为了预防经销商大幅度降价，部分厂家在对新上市的产品制定指导价的同时，还对各地区的经销价格实施最低限价，超过最低限价的经销商将面临处罚。

　　这在2005年4月1日起实施的国家《办法》第六条中可以找到依据：

“同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。

境内汽车生产企业可直接制定和实施网络规划，也可授权境内汽车总经销商制定和实施网络规划；境外汽车生产企业在境内销售汽车须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商制定和实施网络规划。

”如此一来，原本在法律上平等的法人——汽车生产企业和经销商，却因《办法》的实施而使经销商的地位变为厂家的从属。

　　这就让经销商在价格问题上没有太大余地，无法根据市场的需求和自己的实际情况确定汽车的销售价格。

经销商如果为消化库存而大幅降价将会受到厂商的经济处罚。

《反垄断法》正式实施后，经销商在价格上将具备与它的独立法人地位同等的价格决定权，而汽车厂家将无法直接针对消费者进行定价，对经销商的产品最低限价则被认为是明显的垄断行为。

　　可以举一个稍微极端的例子，某宝马经销商为清理库存，将店内的几辆宝马以10万甚至更低的价格卖给消费者。

由于《反垄断法》的实施，此举将不再受到厂家的“制裁”。

　　二、潜规则二：

限制跨区销售

　　涉嫌触犯条款：

　　经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。

　　——《反垄断法》第十三条第三款

　　影响：

从上海到甘肃买便宜车

　　如果你身在广州，想从深圳的经销商手中买一台笔记本电脑，没有人会觉得经销商的“跨区销售”触犯了法律。

但在汽车行业，这种情况一直是不被允许的。

但在国内汽车销售中，利用区域限制控制价格，形成垄断的行为屡见不鲜。

　　对经销商来说，如果不同地区的汽车经销商相互串货，将甲地的车卖到乙地，便是严重的违规行为，轻则罚款，重则被厂家取消经销商资格。

对于消费者，汽车生产厂商则要求买车者必须提供身份证或者暂住证，买车与上牌照必须在同一城市，从消费层面进行地区限制。

　　各种商品随着地域的不同而出现价格差异是很自然的市场现象。

《反垄断法》在第八条第三款中规定，经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。

实际上，欧盟《反垄断法》中也有类似规定：

由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法。

　　根据目前现状看，届时当《反垄断法》实施后，国内汽车销售市场“禁止跨区域销售”的限制将有所改观。

可以设想一下，如果某地，比如甘肃某经销商清理库存汽车，但当地购买力有限，于是上海的消费者便到此地购车，而消费者和经销商都可以名正言顺地交易，不再被禁止。

三、潜规则三：

强制采购本地汽车

　　涉嫌触犯条款：

　　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

　　——反垄断法第三十二条

　　影响：

去北京坐出租车不再只能选现代索纳塔、伊兰特

　　政府采购对汽车厂家来说也是块大肥肉。

　　在我国，各地为了保护发展本地汽车产业，往往会通过一些行政手段来促进本地品牌汽车的销售，甚至直接“下令”规定某个行业或者部门只能买本地品牌的汽车。

　　在很多城市，大街上跑的“本地产”汽车数量大大超过了其他品牌。

而一些城市出租车大多被单一品牌垄断就是最典型的一个例子。

　　即将实施的《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

　　可以设想一下，届时去北京出差或者旅游，由于不再限制到指定的汽车厂家购车，投放到北京市场的出租车或将五光十色，可选择性大大增加。

市民完全可以尝尝不坐现代索纳塔、伊兰特出租车的感觉。

　　四、潜规则四：

制定限制竞争规定

　　涉嫌触犯条款：

　　行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

　　——反垄断法第三十七条

　　影响：

4S店模式或将OVER换个奔驰零件不再“仅此一家”

　　《汽车品牌销售管理实施办法》自实施以来便争议不断。

其中最大争议便是，《办法》中的诸多细则有排除、限制竞争内容，不利于市场自由竞争。

　　《办法》推崇的是单一品牌经营，即鼓励4S店销售模式。

但如今国内市场上，尤其是高档豪华汽车的零部件配送以及价格，是汽车产业链上垄断最为明显的环节。

由于这些高档豪华车的生产厂商只对指定的4S店单一配送，消费者除了到指定的4S店维修汽车外，别无选择。

厂家对高档汽车的零部件已形成了事实上的垄断。

而一旦在零部件上垄断后，汽车厂家就可以对维修和价格进行进一步的垄断。

　　对此，知名汽车分析师贾新光表示，由于汽车厂商大多采用4S店的营销形式，将汽车的销售和售后服务直接纳入整体运营，因此在目前汽车整车销售利润趋薄的状况下，零部件的销售和汽车的维修已经成为汽车生产厂商与4S店的最大利润点。

　　所以，要想配件价格低，维修费透明，就必须打破4S店的垄断局面。

也许，《反垄断法》的施行能够让高档汽车的售后与维修出现一个新的局面。

可以设想一下，以后你的奔驰需要维修，完全可以不用去有限的一两家4S店“挨宰”。