Drowkin是自由主义者吗.docx

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Drowkin是自由主义者吗

Dworkin真的是自由主義者嗎？

──再訪RonaldDworkin的社群觀*

孫健智

（政治大學法律學研究所基礎法學組研究生）

摘要

本文從國家中立的核心意涵出發，自Dworkin的思想發展脈絡，參照幾種批評與質疑，重構Dworkin的社群觀。

國家中立意指，不得對各種尊重正義的生活方式的價值進行公共排序；Dworkin的思想發展脈絡分為法哲學與政治哲學兩條不同軸線，實則兩者歸一；所參照的批評與質疑，緊扣著中立的政治與共善的政治之間的論辯。

在這樣的思路下，對此一社群觀的重構從兩個方面進行：

一方面是社群論述的前因，另一方面則是其觀察角度的改變。

第一個方面表現在「從《認真對待權利》到《法律帝國》」的轉變，Dworkin原本從原則與規則的區分批判法實證主義，但他對原則的論述也不夠完整，因此，他又從社群的途徑另做補充；第二個方面則是「從〈自由主義社群〉到《自由的法》」的轉變，Dworkin回應Selznick對〈自由主義社群〉的批評，在《自由的法》從政治決策的角度重談社群，這也是他對多數決前提態度的轉變：

不再揭露多數決的侷限，而是在涉及倫理的政治決定上，以平等關懷打破多數與少數的區分。

Dworkin訴諸共和主義、公意志、從積極自由的角度討論政治決定的正當性。

這改變了自由主義的理論架構，「Dworkin真的是自由主義者嗎？

」這個弔詭的問題就顯得耐人尋味。

不過，關鍵不是他討論的德性，而是他討論它們的方式。

它們之所以能夠納入自由主義的框架，是因為它們經過重新理解，與自由主義對平等的詮釋相輔相成，在此種意義上，Dworkin仍是個自由主義者。

關鍵字：

自由主義、多數決、法實證主義、社群、國家中立、寬容

1、前言

本文探討RonaldDworkin的社群觀，副標題中的「再訪」指出，這是我第2次討論它。

我的「初探」，是今年3月底，在政治大學法律研究所基礎法學研究中心主辦的「第八屆基礎法學復活節」，發表的《友愛、整全法、道德解讀──試論RonaldDworkin的社群觀》（以下簡稱「前文」）。

主標題那聳動的問句，是「前文」評論人，莊世同老師所寫評論文的標題。

「前文」發表時，評論人及與會來賓提出不少寶貴意見，深刻地觸及Dworkin的法理學與政治哲學的基本問題，「前文」未討論到這些問題，研討會當場當場我也無法適切地回答。

這篇文章的目的，在於回應部分的問題。

Dworkin關於社群的論述集中在3件作品中：

《法律帝國》（Law’sEmpire）、〈自由主義社群〉（LiberalCommunity）、《自由的法》（Freedom’sLaw），「前文」的探索也順著它們的脈絡進行，我在「前文」犯的一個錯誤是，過於注重它們的「同」，而未注意到其間的「異」，亦即，未充分注意到Dworkin在論述上的轉變。

本文將在Dworkin論述的兩個轉變中，回應部份的批評。

以下，我將先簡單回顧「前文」的考察，歸納相關的批評與疑問，這些批評與疑問與國家中立的意義與可能性息息相關，因此，我也將提出本文對國家中立的界定；接著，從這兩個轉變，即「從《認真對待權利》（TakingRightsSeriously）到《法律帝國》」，以及「從〈自由主義社群〉到《自由的法》」的兩個轉變，檢視Dworkin關於社群的論述的起源與轉折，並在這兩個脈絡中回應相關問題。

2、Dwowkin社群觀的簡單回顧

1、原則模型社群

Dworkin的社群觀，我套用他在《法律帝國》中的用語，稱為原則模型社群。

他的出發點是政治決定的正當性；在方法論上，Dworkin注重的是社會實踐的詮釋：

是社會實踐建構社群，界定社群成員，而非形上學本體論的優先性造就社群。

在他看來，包括自由在內的其他理念都僅是平等的各個面向之一，社群也被看做平等的一個面向。

一群人的集合之所以具有社群成員的資格，使該集合成為社群，前提是社群成員對每個人的平等關懷。

Dworkin沿用Rawls所舉交響樂團為例，說明社群的構成。

社群成員的實踐與態度構成社群，就交響樂團這個音樂社群而言，是共同的練習與演出構成樂團，演奏就是樂團成員的共同生活。

基於社會實踐詮釋的方法論，政治哲學只談政治社群，社群的共同生活限於政治生活，官方的政治行動就窮盡了自由主義社群的集體生活。

雖然如傳統自由主義般堅持政治的正當性，Dworkin卻不只消極地把共同體當成政治正當性的衍生物，而是更積極地，使社群與正義相互依存：

沒有了社群，正義原則就無用武之地；少了正義原則，就難以確保社群在倫理上的首要性（ethicalprimacy）。

2、對原則模型社群的幾種質疑

「前文」曾指出原則模型社群的兩個缺失：

首先，Dworkin將社群建立在正當性上，但歐美眾多自由主義國家的並立似乎證明，光靠正義、公平，無法建立、維繫社群；其次，Dworkin接受共和主義式的社群之後，還能維持正義原則，所依賴的是公、私兩個領域的區分，但公與私的分界經常是不清楚的。

Dworkin成功地說明自由主義並不妨於社群，但就社群的積極建構而言，卻未盡完善。

Dworkin在〈自由主義社群〉才開始深刻地論述社群。

它原本是研討會論文，評論人Selznick的評論文以〈Dworkin未完的任務〉（Dworkin’sUnfinishedTask），為標題，文中有兩點質疑：

首先，儘管性偏好與性行為是個體的，僅能堆積式地（statistically）研究，但支配我們性生活的規範是集體（collectively）的；其次，Rawls與Dworkin都舉交響樂團例示他們所設想的社群，然而，交響樂團是具有特殊目的的組織（special-purposeinstitution），它以完美的演出為目的，但政治社群的治理不能如此理解。

Selznick主張，政治社群的治理以社群的存續為目的，一個可行的社群（viablecommunity）是政治的下層建築，它又反過來需要政治的指引與資源（Selznick,1989:

508）。

他將這兩點質疑歸結為Dworkin對國家中立的堅持：

Dworkin沒有充分地認識，政治社群含括廣泛，無法與歷史社群或道德社群區隔，國家中立允許各種歧異的善觀念存在，這並不表示一切思想與言論、一切善觀念都是可被允許的；法院處理同性兩願性行為這種倫理議題時，不可避免地必須評價此種行為所的隱含善觀念，但這正是國家中立所不允許的，從而，Dworkin的社群觀並未決定，政府機關之權威所及（reach）為何（ibid.,506;510-2）。

這個例子顯示出，中立的國家難以界定公共利益與共善。

然而，如前所述，一個可行的社群是政治的下層建築，它又反過來需要政治的指引與資源，國家中立將破壞此結構。

Dworkin未完的任務，就是拋棄國家中立，代之以共善的政治，自由主義與社群主義才能真正地融合（ibid.,506;510）。

沿著Selznick的批評，「前文」的評論人莊世同老師提出了幾點思考：

（1）是否可能存在一個社群，完全沒有「道德法律化」？

（2）什麼是政治生活的倫理首要性？

是否等同於政治生活的善觀念（conceptionofagoodpoliticallife）？

（3）Dworkin在《認真對待權利》討論原則的論據及「權利命題」（rightthesis），到了《法律帝國》，改以社群與友愛義務證立「整全性」（integrity）與「整全法」（lawasintegrity），似乎從「權利中心」（right-centered）轉變為「義務中心」（obligation-centered），友愛義務也似乎成為平等關懷與權利的前提！

難怪莊老師問道：

Dworkin真的是自由主義者嗎？

3、國家中立的意義

這些問題緊扣著國家中立的界線與可能性，進入「兩個轉變」之前，應先界定國家中立的意義。

國家中立是寬容的具體表現，寬容與自主又是一體兩面。

這兩個理念源自於自由主義對良善生活的基本理解：

生活必須是發自內心的（livemustbeledfromtheinside），按照個體自己的善觀念（conceptionofthegood）安排的生活方式，才可能是良善的生活方式（Kymlicka,1989:

2-4）。

自主意味著「理性的可修正性」（rationalrevisability），在尊重正義的前提下，個體得自由選擇善觀念，而且，沒有什麼想法可以免於理性的再檢驗；寬容則允許各種尊重正義的善觀念並存。

國家中立不要求國家在道德上全無立場，它只要求，對於各種尊重正義的生活方式，不得對其價值進行公共排序（Kymlicka,2002:

217-8）。

自由主義反對共善的政治，反對國家對善觀念排序，反對國家對個人強加某種善觀念。

什麼是善觀念呢？

善（thegood），與正確（theright）的區分，是分析哲學留給當代政治哲學的資產，善理論（theoryofthegood）討論什麼使某個狀態優於其他狀態；正確理論（theoryoftheright）則決定，在任何抉擇中，何以某個選項正確而另一選項錯誤（Petit,1993:

22）。

善觀念即在人類生活各個層面中，「判斷事物是否為善」的具體想法，簡單地說，即判斷各種生活方式優劣的標準。

以〈自由主義的社群〉的引子（美國最高法院對Bowersv.Hardwick的判決）為例，關於性偏好、性生活優劣的評價，就是一種善觀念，自由主義的國家中立要求國家保持沈默的，也就是做此種評價。

國家中立在現實的政治運作上，能被具體地要求到什麼程度，仍有模糊的灰色地帶。

「自由的社群主義」（liberalcommunitarianism）認為，國家並不是非得對於一切有關人民生活形式的問題，均須澈底的中立，畢竟，人格的發展開始於一定的社會場所，在此社會場所中，已存在一個長期歷史文化所塑造的特定生活形式，政治決定的出發點若是欲使個體得以反思自身所繫屬的文化，與國家中立的目的就不相違（江玉林，1999：

198-9）。

然而，個體接受的文化脈絡會引導他採取某種善觀念，而國家對文化脈絡的詮釋往往夾雜著政治目的，並因而與現實有所乖違（想想從前的「長江、黃河」，跟現在的「濁水溪、淡水河」！

），這與國家中立的目的是相違的；比如，在墮胎的爭議上，Dworkin反對國家直接替個體做決定，但允許國家以強制性的諮詢，促使人民認真看待這個嚴肅的道德問題（Dworkin,1994:

151-9;168-9），然而，強制性諮詢中，各種技術性層面的措施，卻可能左右人們對墮胎爭議的看法。

雖然涵攝範圍的寬窄還有討論的空間，不過，國家中立的核心內涵還算清楚。

以下，我將在此種核心內涵上理解國家中立，以之為前提，回應前述問題與質疑。

3、從《認真對待權利》到《法律帝國》

1、法實證主義批判：

規範邏輯與社群觀

第一個轉變，「從《認真對待權利》到《法律帝國》」是對法實證主義所加批判的轉變。

Dworkin以批判法實證主義起家，他以H.L.A.Hart的理論為具體對象，他的批判從法與道德分離命題切入。

對於分離命題，指出「在經驗中法律與道德的內容經常一致」是無效的，建構某種「自然法存有論」則是無力的（顏厥安,1998:

319）。

《認真對待權利》是前期的批判，著眼於規範邏輯，《法律帝國》是後期的批判，重點轉為支撐法律圖像的政治哲學。

《認真對待權利》提出兩個區分：

首先區分「規則」與「原則、政策及其他種類的規範」，其次區分「原則」與「政策」。

原則與規則的區分是邏輯上的區分，原則具有規則所無的、彈性與重要性的面向（Dworkin,1977:

24-8）；政策與原則的區分是標的的區分，政策此種規範設定應達成的目標，這些目標之所以應當達成，因為它們有助於公共利益；原則與公共利益無關，它應受遵從，因為它是正義、公平或道德其他面向的要求。

（ibid.,22-3）。

法實證主義的法律圖像由規則組成，一條規則是不是法律規則，應以最終規則鑑別之，它無涉規則內容，而與規則產生的方式有關，Hart稱之為承認規則（ruleofrecognition）。

Dworkin則指出，原則是有效的法律規範，由於它在規範邏輯上的特性，無關內容的承認規則無法判斷一條原則是不是法律原則。

相反地，在能為系爭法體系的規則提供最佳證立的理論中，特定原則若佔有一席之地，它就是此法體系的法律原則（ibid.,66）。

這表示，若不考量原則的內容，就無法判斷它是不是有效的法律規範；這也表示，法律與道德無法像法實證主義者所堅持的那樣分離（許家馨，1998：

113-22）。

在《法律帝國》中，Dworkin把論述延伸到政治哲學。

從社群的途徑著手是其來有自的，原則與規則之所以有邏輯上的差別，根本原因在於，它們取得效力的方式不同：

規則可以因為有權機關以適當的方式為某種表意行為而生效，但原則卻是政治社群中長久的實踐累積而成。

他將法律理解為社會實踐的建構性詮釋，法理論則是詮釋法律的法概念觀（conception），各種法概念觀有其對應的社群觀，法實證主義（《法律帝國》稱為「慣例主義」[conventionalism]）對應的「規則手冊（rulebook）社群」，所理解的法律純粹是政治妥協的產物，它缺乏平等關懷，無法構成真正的友愛義務（Dworkin,1986:

209-10）。

對法實證主義的此一批判是更為深刻的：

實踐構成社群，法實證主義未能給予原則充分的論述，這表示它對社會實踐的解讀是不充分的，此種解讀下的實踐構成的社群不是真正社群，此種社群觀對應的法概念觀也就無法適切地解釋作為社會實踐的法律（許家馨，1998：

249-51）。

2、整全法是義務中心理論嗎？

平等關懷是原則模型社群的基礎，真正社群的成員不只關切規則手冊上的白紙黑字，更關心規則手冊背後的政治道德原則；他不只關切其他成員是否遵守規則，更關心他的同胞如何詮釋原則。

那麼，友愛義務是權利的前提嗎？

整全法是義務中心的理論嗎？

《認真對待權利》與《法律帝國》討論如何決定誰有值得保護的權利。

對此，法院有最後的發言權，但作為一種政治決定，司法裁判的正當性從何而來呢？

「權利命題」注重法律──政治道德原則的邏輯特性，「整全法」則把法律──政治道德原則擺到社群中，政治決定的正當性以整全性為基礎，並以真正社群的友愛義務證立整全性。

這樣看來，似乎友愛義務是正當性的前提，從而也是權利的前提。

但友愛義務與整全性的關係不是單向的，而是雙向的：

使成員互負友愛義務的真正社群必定接受整全性，接受整全性的社群才是真正社群。

整全法的核心不是友愛義務，而是友愛義務與整全性的雙向關係，因此，整全法與權利命題的理論架構不同，但未轉變為義務中心理論。

3、法律有可能全然去道德化嗎？

是否可能存在一個社群，其法律全然去道德化？

答案顯然是否定的。

以Selznick所舉性生活的例子而言，支配性生活的規範是集體的，而它也確實具有集體的道德意涵。

比如，一個20歲的男人跟15歲的女孩發生「兩願」的性關係，這在中華民國的現行法下是犯罪，這是關於性行為的集體規範，它與社群固有的性禁忌是重疊的。

這與國家中立有所衝突，從而對Dworkin的社群觀提出任何有效的挑戰嗎？

答案是否定的。

正如先前對國家中立的理解所示，自由主義不反對法律與道德的重疊，而是反對透過法律執行善觀念。

刑法§227與傳統的性禁忌重疊，並不表示這就是該條文的立法理由，更不表示非得如此解釋適用該條文。

刑法§227在學說上稱為準強制性交與猥褻罪，它擬制16歲以下男女無同意為性行為之能力，「事實上」的兩願非「法律上」的兩願，它保護的法益是性自主，而非性生活的善觀念，其立法目的仍出於正確，而非善。

雖然刑法§227的解讀可以無涉善觀念，但另一種危險是，法律可能把善觀念包裝成正義；而且，並非所有與性行為相關的刑法規範都可如此理解，如血親性交罪（§230），它的構成要件並未限縮至未避孕的性行為，其立法理由無法理解為優生學的考量。

這些規範的廢除，對社群的影響是什麼？

歐美關於墮胎的爭議告訴我們，當國家企圖廢除執行社群固有倫理的法律，而使法律只執行以正義、公平為基礎的道德義務，而不管立基於社群常規、共識的倫理義務，這會使某些社群成員感到不舒服，所生爭議可能割裂一個社群。

這把我們帶到我在「前文」中曾討論的問題上：

客觀上確實具有的正當性比較重要，還是人民主觀上感受的正當性才算數？

某些從正當性的角度批判自由主義的社群主義者似乎訴求了後者（如：

Taylor,1985:

211-3）：

公民普遍認為政治決定具有正當性時，政治環境才會穩定，穩定的政治環境又是文化環境穩定的前提，從而是「自主」的前提。

但若屈就不義才能維持社群的穩定，這樣的社群不是真正社群，它也不可能是穩定的。

4、從〈自由主義社群〉到《自由的法》

1、多數決前提批判：

侷限與破毀

第二個轉變，從「〈自由主義社群〉到《自由的法》」，是對「多數決前提」（majoritarianpremise）所為批評的轉變。

法官不是民選產生，也不對選民負責，許多司法懷疑論者批評，將如此強大的政治權力交由法院行使，將有違民主，這種意見就以「民主即多數決」為前提。

在《認真對待權利》，Dworkin並未正面挑戰它，只側面指出它的侷限；有趣的是，他在〈自由主義社群〉也批評了「民主社會的多數就是社群」的（即Bowerv.Hardwick判決中，White大法官執筆的多數意見所採的）見解，卻也僅僅指出，並非所有倫理決定都得是贏家全拿（winner-takes-all）的多數決（Dworkin,1989:

481）。

簡言之，在《自由的法》之前，他僅僅指出法院的任務不是傾聽多數的意見，也不是為了尊重多數而自限於「制憲者／立法者意圖」（framer’sintention）的追尋。

在《自由的法》中，Dworkin直接攻擊多數決前提，而代之以「民主的合憲性」（constitutionalityofdemocracy），不再揭露多數決的侷限，而是在涉及倫理的政治決定上，以平等關懷打破多數與少數的區分；不再主張法律菁英的政治決定在民主制度中、在多數決之外有其必要性，而主張在真正的民主制度中，非民選機關應以某種特定的方式做決定，使此決定也同時是「人民」的行為（Dworkin,1996:

19-20）。

雖然沒有明文提及，這回應了Selznick的評論。

確如Selznick所說，〈自由主義社群〉並未決定行政、立法與司法權威所及為何。

Dworkin使社群與國家中立相容，使自由主義理論在容納社群此理念之後，仍能維持國家中立，不以法律執行固有倫理。

但在原本的理論架構中加上「社群」這個新的元素，難道只有此種消極的影響嗎？

Dworkin提出一套政治機關決策方式的理論作為回應。

《自由的法》的立論基礎，是社群意義上的人民（peopleincommunalsense），以及社群意義上的民治（governancebythepeople）。

若作成集體決定的政治機關，在結構、組成、實踐上，將社群成員視為個體，予以平等關懷與尊重的對待，政治決策就是社群成員的行為（ibid.,17）。

重要的不是最終的決定採取誰的意見，而是政治機關有沒有把每個社群成員都當成一回事，若答案是肯定的，政治機關就是在社群意義上理解「人民」，其政治決定也就是「人民」的決定。

相較於《法律帝國》與〈自由主義的社群〉，Dworkin在此不那麼強調社會實踐對社群的建構，而是著重政治機關跟社群的互動關係，這個論述面向的轉變顯示，Dworkin試著包容Selznick所謂「可行的社群是政治的下層建築」，但否認社群「又反過來需要政治的指引與資源」──如果「指引與資源」意味著由國家界定的共善。

2、什麼是共同生活的倫理首要性？

我們的私生活，我們過著如我們這樣的人該過的生活之成敗，在此有限但有力的層面上有賴於我們在政治中的共同成敗。

政治生活對於個體生活有此倫理上的首要性（Dworkin,1989:

504）。

這是〈自由主義社群〉的結語。

對於正義與社群的共存，Dworkin的立論基礎是公、私領域之間，平等與差等兩種不同德性的區分，公領域即政治社群共同生活的場域，如果公領域存在著頑固的不義，任何倫理學說都會難以調和這兩個領域的兩種德性，公民在私領域所計畫的生活方式就非得犧牲，換句話說，社群共同生活中的不義，將使個體無法自主（ibid.,502-4）。

那麼，政治社群的倫理首要性是公共生活的善觀念嗎？

這推翻了國家中立嗎？

Dworkin是不是在倡導某種公共生活的共善？

倫理首要性描述的是私人生活與政治社群共同生活的關係：

消除公領域的不義，公民才得以在私領域中按照自己的善觀念生活。

這不是公共生活的善觀念，它與公共生活的優劣評價無關，它提到正義，但正義是「正確」的問題，而不是「善」的問題。

耐人尋味的是，雖然Dworkin沒有明說，但從倫理首要性似乎能推導出對善觀念的評價標準。

倫理首要性原本是用來說明，政治社群共同生活與私人生活利益的關係、此種社群觀又如何對純粹自利的人具有吸引力，但它似乎也同時表示，對公共生活全然冷漠的人，所持的善觀念是有缺陷的。

當然，即使這說得通，也不表示Dworkin默示地允許國家根據每個人對政治社群共同生活的態度，評價其善觀念。

5、Dworkin真的是自由主義者嗎？

回到最初的問題，Dworkin真的是自由主義者嗎？

由於各種原因，這是個難以回答的問題。

首先，要回答這個問題，就得先定義自由主義，但Lock以來的自由主義傳統，在20世紀呈現分歧的樣貌，很難給自由主義下個精確的定義；其次，Dworkin一直堅持自己是個自由主義者，他屬於自由主義陣營的一員，似乎也是學界共識，「Dworkin真的是自由主義者嗎」所問為何，恐怕是不清楚的。

其實，這個問題生自自由主義與社群主義之間的論辯。

Dworkin訴諸共和主義、公意志（generalwill）、從積極自由的角度討論政治決定的正當性，這不是自由主義者常用的論調。

一方面，學界常謂自由主義訴求消極自由、共和主義訴求積極自由；另一方面，社群主義所訴求的社群以共和主義式的社群為藍本。

儘管經過不同的詮釋，積極自由與共和主義式的社群都被Dworkin納入自由主義的既有架構中，甚至扮演重要的角色。

這還是自由主義嗎？

如果是，它又是哪種意義上的自由主義？

其實，關鍵不是Dworkin所談的德性與理念，而是他討論它們的方式。

以積極自由與消極自由的區分，分辨自由主義與共和主義，或以社群是否存在於理論架構中，區分自由主義與社群主義，這樣的作法就預設某種政治哲學的分析框架，亦即，這預設了不同的政治意識型態訴求不同的基本價值。

但在Dworkin看來，當代各種政治哲學理論並未訴諸不同的基本價值，它們只是用不同的方式詮釋「平等」，從而，積極自由、社群等等理念，也是平等的面向之一（Dworkin,1977:

179-83;1987:

296-301）。

如先前所談到的，把友愛義務引入法理論，未使整全法成為義務中心的理論，因為友愛義務以平等關懷為前提，它與正當性及權利又互為表裡。

同樣地，社群與積極自由之所以能夠納入自由主義的框架，是因為它們經過重新理解，與自由主義對平等固有的詮釋相輔相成。

在此種意義上，Dworkin仍是個自由主義者。

6、結論

本文從國家中立的核心意涵出發，自Dworkin的思想發展脈絡，參照幾種批評與質疑，重構Dworkin的社群觀。

國家中立意指，不得對各種尊重正義的生活方式的價值進行公共排序；Dworkin的思想發展脈絡分為法哲學與政治哲學兩條不同軸線，實則兩者歸一；所參照的批評與質疑，緊扣著中立的政治與共善的政治之間的論辯；在這樣的思路下，對此一社群觀的重構從兩個方面進行：

一方面是社群論述的前因，另一方面則是不同的觀察角度。

這些論述接續「前文」的結論，另做延伸，並回答「前文」所未論及的議題。

不過，礙於篇幅與能力，並未討論「前文」對Dworkin的社群觀所指出的兩個問題，這些問題也必須放在更大的框架下考察，在此置而不論。

參考書目

江玉