犯罪未遂比较研究.docx
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犯罪未遂比较研究
犯罪未遂比较研究
一、从立法到立法：
表象分析
人的意识，发端于对事物或现象的感性认识，而感性认识源于事物或现象之表象，因此，表象分析就具有前提性意义。
为便于分析，须将有关现行立法介绍于前。
（一）对犯罪未遂概念的规定概览
意大利刑法典（1930年）第56条以“犯罪未遂”为标题规定：
“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。
”（注：
这是陈忠林先生的翻译，较之于黄风译：
《意大利刑法典》该条的内容有很大不同。
笔者认为陈先生之译文更佳。
参见《意大利刑法纲要》，203页，中国人民大学出版社，1999年。
）该条第3款、第4款分别对自愿中止行为、自愿阻止结果发生行为作了规定。
德国刑法典（1998年）把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。
第22条规定：
“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。
”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。
（注：
参见徐久生、庄敬华译：
《德国刑法典》，49页，中国法制出版社，2000年。
）
法国刑法典（1994年生效）第121—5条规定：
“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。
”（注：
参见罗结珍译：
《法国刑法典》，8页，公安大学出版社，1995年。
）
俄罗斯联邦刑法典（1996年）第30条3项规定：
“直接以犯罪为目的的故意行为（不作为），如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的，是犯罪未遂。
”（注：
参见黄道秀等译：
《俄罗斯联邦刑法典》，14页，中国法律出版社，1996年。
）
韩国刑法典（1988年修订）将未遂犯、中止犯、不能犯和阴谋行为、预备行为集中规定在未遂犯一节中，其第25条1项规定：
“已经着手实行犯罪，但行为尚未实行终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚。
”（注：
[韩]金永哲译：
《韩国刑法典及单行刑法》，4、5页。
人民大学出版社，1996年。
）
瑞士联邦刑法典（1996年修订）第21至23条对未遂犯的不同类型作了规定。
第21条规定了未实施终了的未遂和犯罪中止，前者指“行为人在开始实施重罪或轻罪后，未将其违法行为实施终了的”情形，后者指“行为人自动中止犯罪的实施”的情形。
第22条规定了实施终了的未遂和真诚悔悟，前者指“犯罪行为已经实施终了，但重罪或轻罪的结果未发生”情形，后者指“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实施阻止了犯罪结果发生的”情形。
第23条规定的不能犯未遂包括两种，其一为“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了”情形，其二为“行为人因无知而行为的”情形。
（注：
徐久生译：
《瑞士联邦刑法典》，5、6页，中国法律出版社，1999年。
）
根据日本刑法典第43条规定，犯罪未遂是指“已经着手实施犯罪因而未遂的”情形。
（注：
参见张明楷：
《未遂犯论》，1页，[中]法律出版社，[日]成文堂，1997年。
）
捷克斯洛伐克刑法典（1950年）第5条规定：
“犯罪人以造成法律所规定的结果为目的，而实施危害社会的行为，结果没有发生，就是未遂罪。
”
西班牙刑法典（1971年）第3条规定：
“所谓未遂犯系指犯罪者行使一切应可能造成犯罪结果之行动，然而由于犯罪人意志之独立原因而未造成预定之犯罪结果。
”（注：
转引自徐逸仁著：
《故意犯罪阶段形态论》，98页，复旦大学出版社，1992年。
）
从上述规定可见，对犯罪未遂概念的表述，多数国家仅仅强调两个特征即“已经着手实行犯罪”或“直接实施犯罪”、“未将犯罪进行到底”或“未发生犯罪结果”、“犯罪未得逞”、“未将犯罪实行终了”等，少数国家在此之外，强调了第三个特征即未遂的原因。
前者以德国为代表，故在理论上被称为德国派（模式），后者以法国为代表，故理论上被称为法国派（模式）。
从我国刑法关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。
但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。
也就是说，一些国家或者把犯罪中止行为（形态）作为犯罪未遂的类型加以规定，或者明确区分出实行终了的未遂和未实行终了的未遂，甚至把犯罪预备作为犯罪未遂的一种类型，多数国家直接把不能犯作为犯罪未遂的一种类型加以规定，而我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。
此外，瑞士刑法明确规定了无知行为，这类似于我国司法实践中的迷信犯，但我国对迷信犯的认识仅仅停留在理论上。
值得注意的是，俄罗斯刑法明确把犯罪未遂形态的存在范围框定在直接故意犯罪中，并且强调了犯罪目的，这就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一样，为理论上建立判断犯罪未遂的目的说和结果说提供了充分的法律依据。
（二）对犯罪未遂刑事责任的不同规定
意大利刑法典第56条2至4款规定：
“对犯罪未遂者的处罚是：
如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑;在其他情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚减轻三分之一至三分之二。
如果犯罪人自愿中止行为，只有当完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。
如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。
”（注：
黄风译：
《意大利刑法典》，22页，中国政法大学出版社，1998年。
）
德国刑法典第23条（对未遂犯的处罚）规定：
“一、重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。
二、未遂可比照既遂减轻处罚（第49条第1款）。
三、行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚（第49条第2款）。
”第24条规定：
“一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。
如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。
二、在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。
如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成，或犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。
”第49条规定的是刑种和刑度的降格处理。
法国刑法典总则中未见有关未遂犯的处罚规定，并且现行刑法取消了减轻量刑的规定。
（注：
参见罗结珍译：
《法国刑法典》，11页注释。
）但分则第313—3条（诈骗罪）、311—13条（盗窃罪）规定对“犯罪未遂处相同之刑罚”
俄罗斯刑法典第66条（对未完成的犯罪的处刑）第3、4项规定：
“对犯罪未遂所处的刑罚，不得高于本法典分别有关条款对既遂犯罪所规定的最重刑种最高刑期或数额的四分之三。
”对“犯罪未遂不得判处死刑和终身剥夺自由”。
韩国刑法典第26条规定，对“已经着手实行犯罪”的中止犯减轻或者免除处罚。
第27条规定：
“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。
但可以减轻或者免除处罚。
”第28条规定，对犯罪的阴谋或者预备行为除法律有特别规定外，“不予处罚”。
第29条强调：
“未遂犯的处罚，以有关条文有特别规定者为限。
”
瑞士刑法典规定，对未实行终了的未遂，“从轻处罚（第65条）”;对犯罪中止，“可免除其刑罚”;对实行终了的未遂，可“从轻处罚”;对真诚悔悟，“法官以自由裁量减轻处罚（第66条）”;对不能犯未遂，“法官以自由裁量减轻处罚（第66条）”;对无知行为，“法官可免除其刑罚”。
第65条规定的从轻处罚，实际上是刑种和刑度的降等处理。
第66条的内容是授权法官在量刑时可不受对重罪或轻罪规定的刑种和刑度的约束，但受一刑种法定最低刑度的约束。
日本刑法典（1968年修订）第43条规定，对未遂犯得减既遂犯之刑。
（注：
参见高铭暄主编《刑法学原理》，
（二），376页，中国人民大学出版社，1993年。
）
从上述规定可见，我们大致可以把各国关于未遂犯的刑事责任的规定概括为四种情况：
一是得减免主义，如日本、瑞士。
其中瑞士刑法的规定十分细致，对未实行终了的未遂，可减轻处罚;对实行终了的未遂，可从轻处罚;对犯罪中止、不能犯及无知行为，可免除处罚。
其追求罪责刑均衡的价值观念一目了然，其根据行为的不同危害程度决定轻重不同的处罚的逻辑依据一清二楚，颇有借鉴价值。
二是必减免主义，如俄罗斯、意大利，其中俄罗斯刑法关于不得对犯罪未遂行为人处以死刑的规定，对于死刑居高不下的我国来说，本身与我国刑法关于死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的内容具有逻辑上的一致性，然而，我国司法机关对未遂犯处以死刑的情况时有发生，从立法技术上看，这与刑法总则没有明确限制“罪行极其严重”的含义不无关系，显然，俄罗斯刑法的这一规定值得我国借鉴。
三是混合主义，如韩国，对已经着手实行的中止犯，采必减免主义;对不能犯，采可减免主义;对阴谋犯、预备犯则不处罚。
从其规定看，韩国只追究实行阶段的中止犯的刑事责任，对预备阶段的中止犯则不作为犯罪处理。
这种制度明显具有引导行为人自己把犯罪消灭于无形之中的功能，对于社会治安有积极的意义。
四是授权主义结合不减主义，即在刑法总则中不作具体规定，而是授权法官自由裁量，分则对不减轻处罚的犯罪作出明确规定，如法国。
一般来说，这种规定若无制度保障，极易导致法官擅断和司法腐败，但在法国，一方面有实体上的判例可供公众判断司法公正与否，另一方面有程序法上的陪审制保障公正审理，操作起来也很方便，但对于我国这样一个目前两种制度均告阙如的国家来说，显然没有采纳余地。
这当然不是说我国的刑事诉讼法完全不能保障公正审理，而是正视其在司法实践中已经表现出来的漏洞。
此外，从立法例上看，我国只在刑法总则中对犯罪未遂作出规定，而大陆法系一些国家则在刑法分则中也作出规定，如德国、日本、韩国，还有个别国家则只在刑法分则中作出具体规定，如法国。
笔者认为，在刑法分则中对犯罪未遂作出必要规定，有助于正确裁量刑罚，比如，我国刑法中有大量情节犯（包括数额犯），当犯罪人之行为未遂时，究竟如何处理，司法界时有困惑，还需司法解释进一步明确。
比如盗窃金融机构、珍贵文物未遂、抢夺巨额财物未遂等问题，即由司法解释赋予其定罪的可能。
再比如走私、贩卖、运输、制造毒品行为的未遂问题，司法界鉴于其有严重的社会危害，要么回避犯罪未遂问题，要么把认定着手实施的时间明确提前，要么把未遂认定为既遂，（注：
参见曾粤兴、责凌：
“走私、贩卖、运输、制造毒品罪形态研究”，载《公安大学学报》2002
（2）。
）其实，分则完全可以明确规定对上述四种严重的毒品犯罪的犯罪未遂采取不减主义。
如果分则有具体规定，那么，不仅司法操作方便多了，而且较之于目前司法中的擅断而言，对于公正价值的实现要好得多。
二、从理论到理论：
深层探究
由于各个民族、各个国家有自己不同的文化、思维和语言习惯，用经典的话来说，就是应当用辩证唯物主义、历史唯物主义的观点去分析不同国家的立法规定;用学界时髦的话来说就是要在不同的语境下尊重不同国家的立法规定。
存在的东西都有其合理根据，尤其是已经历史考验的外国立法，比较研究不能仅仅根据我国的语言习惯、逻辑思维、传统文化轻易作出结论。
质言之，笔者认为，对犯罪未遂的不同规定，我们从其表象所能作的分析，恐怕只能限于揭示其不同而已，欲评价其合理与否，还须结合其刑法理论加以推敲，在此基础上才能判断出值得借鉴的内容。
（一）关于犯罪未遂的概念
我国现行刑法和原刑法均以同样的文字对犯罪未遂作了规定，一般认为这是采用法国模式规定的法定概念。
不过学者们似乎更乐意采用如下表述作为犯罪未遂的概念：
犯罪未遂是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
（注：
参见高铭暄主编：
《刑法学原理》
（二），310页。
）
在意大利刑法理论中，犯罪未遂是指实施了相称的、以明确的方式指向实施重罪，但尚未到达既遂阶段的行为。
（注：
参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：
《意大利刑法学原理》，296页，法律出版社，1998年。
）
在法国，刑法关于犯罪未遂的规定往往被当作其概念，即与理论上的概念具有同一性。
（注：
参见[法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译：
《法国刑法总论精义》，232页，中国政法大学出版社，1998年。
）
俄罗斯刑法总体上对其刑事立法关于犯罪未遂概念的保留，受到了理论界的高度尊重。
不过，由于新刑法典注意到了未遂既可以通过积极的作为进行，也可以通过不作为进行，因此，在理论和实践中，犯罪未遂这一未完成的或未造成犯罪人所希望的后果的直接实施故意犯罪的行为（不作为），指的是直接完成具有犯罪构成要件的行为（不作为），但犯罪的实行未进行到底（未发生刑法典分则相应条款中作为犯罪构成客观方面必要要件规定的犯罪后果，或者未全部完成犯罪构成客观方面的全部行为（不作为））。
（注：
参见黄道秀译：
《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），65、66页，中国政法大学出版社，2000年。
）
日本刑法中的未遂包括障碍未遂与中止未遂两种，前者指已经着手犯罪而非基于自己意志没有既遂的情况，也称狭义的未遂;后者指着手实行犯罪后由于自己的意志而没有既遂的情况。
但其理论中的犯罪未遂是指广义的未遂，既在狭义的未遂之上，囊括了预备犯、阴谋犯和不能犯，只有极少数学者认为不能犯是构成要件符合性问题而将其放入实行行为中研究。
（注：
参见张明楷著：
《未遂犯论》，41页和导言部分之注释。
）
在德国刑法理论中，犯罪未遂是指旨在实现构成要件的犯罪，“开始实施”但未出现既遂状态（未得逞）。
也就是说，如果行为人主观上已决定实施全部构成要件，且在客观上实施了一个具备构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改变，因此缺乏犯罪既遂所必须具备的犯罪的结果，既为犯罪未遂。
（注：
参见[德]李斯特等著、徐久生译：
《德国刑法教科书》，329页，法律出版社，2000年。
）当然，也有学者对此提出异议，认为“想将犯罪未遂从概念上限制在缺乏结果的构成要件缺乏理论，是与现行法相矛盾的”，理由是“不能犯客体和不能犯手段应当被同等对待”。
（注：
参见[德]耶赛克等著、徐久生译：
《德国刑法教科书》（总论），635页，中国法制出版社，2001年。
）
上述概念的表述，均为有关各国的通说。
比较之下，可以得出几点认识：
第一，犯罪未遂概念有狭义、广义和最广义之分。
我国以及俄罗斯刑法理论上的犯罪未遂概念与立法保持高度一致，仅采狭义，与采广义的法国、德国以及最广义的日本不同，欲从中比较出概念表述的科学性和准确性或者归纳出一个通行的概念，显然是力不从心的;第二，除意大利外，各国均将“着手实行”或“开始实行”犯罪作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调，这样，在中外关于犯罪未遂特处、可罚的未遂行为的起点等问题的认识上，可以找到某些共性，但存在的差异是明显的。
（二）关于犯罪未遂的存在范围
大陆法系主要国家都将犯罪未遂的存在范围限定于故意犯罪，此乃通例，这从法条上可以明显看出或从法条中采用的字眼如“着手实行”、“意志”、“预期的目的（或结果）”等可以直接推导出来，因为这些用语被公认为故意犯罪的专用术语;有的甚至明文限定于直接故意犯罪，如俄罗斯、西班牙。
从我国刑法规定的内容判断，我国亦采用通例形式，并且从逻辑上可以推断，我国刑法中的犯罪未遂只能在直接故意犯罪中找到存在的空间。
不过，这并非各国一致的认识。
意大利刑法理论认为，犯罪未遂只存在于“指向实施重罪”的行为之中，轻罪不存在犯罪未遂问题，而其重罪，均为故意犯罪，同时，“法律惩罚未遂行为的根本原因，在于行为人主观上具有有意违反刑法规范的意志”或“行为人具有敢于反抗法律的个性”。
（注：
参见陈忠林著：
《意大利刑法纲要》，203—205页。
）因此，“只有故意犯罪的未遂行为才有可罚性”，尽管实践中占统治地位的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外，但理论界认为，只有与行为人意图实施的犯罪相比较，才能得出行为是否有明确指向的结论，因而，只有行为人所希望发生的犯罪结果，才应该作为确定行为指向的参照物。
所以，间接故意不应该有未遂形态。
（注：
参见陈忠林译：
《意大利刑法学原理》，305页以下。
）
根据法国刑法第121—3条、311—13条（盗窃罪）、313—3条（诈骗罪）规定，犯罪未遂只存在于故意犯罪中。
这是法国刑法理论的主流认识。
（注：
参见[法]卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：
《法国刑法总论精义》，244页。
）不过，其理论中没有直接故意、间接故意的划分，只有一般与特定、单纯与加重、确定与不确定之区别。
直接故意大抵相当于特定故意。
（注：
参见[法]卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：
《法国刑法总论精义》，258页以下。
）
德国刑法理论则把故意作为犯罪未遂的构成要件来理解，虽然也区分直接故意和间接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的结论。
（注：
参见[德]耶赛克等著、徐久生译：
《德国刑法教科书》（总论），616页。
）
日本刑法学界一致认为其现行刑法没有处罚过失犯的未遂的规定而是将未遂限定在故意犯之内，多数学者的见解与立法保持一致，也有一些学者认为理论上可以承认过失的未遂犯。
许多学者认为，一般地探讨过失的未遂犯没有实际意义，但有必要进一步探讨结果加重犯的未遂问题，其研究之进程，仍然停留在肯定说与否定说势均力敌的状态，并且对结果加重犯的含义尚未达成共识，（注：
参见张明楷著：
《未遂犯论》，13页以下。
）而在我国，尽管对故意犯的结果加重犯或者说行为人对加重结果持故意的情行是否存在未遂尚有分歧，但理论界一致否定一切过失犯，包括过失的未遂犯或者说行为人对加重结果具有过失情况下的未遂存在的可能性。
并且否定说不仅是通说，而且已为司法界所采纳。
（注：
参见吴振兴著：
《罪数形态论》，111页以下，中国检察出版社，1996年;李邦友著：
《结果加重犯基本理论研究》，131页以下，武汉大学出版社，2001年。
）
笔者认为，故意犯罪都是在行为人意志支配下的活动，未遂既遂是在这一活动过程中可能出现的两种对立形态，在哲学上是一对矛盾范畴，互以对方为存在前提。
换言之，在思维空间里，有未遂才有既遂，没有既遂也就没有未遂。
遂者，在完成行为过程中如愿已偿也，此乃汉语言之固有含义。
如愿即意志的达成，因此故意犯罪于行为人而言，其圆满之结局即意志的达成亦即既遂，反之即为未遂。
区别在于，直接故意犯罪行为人具有犯罪目的，这种目的直接左右着行为向犯罪人所预期的犯罪结果行进，其意志与犯罪结果具有复合性、一致性，意志达成为既遂，反之为未遂;间接故意犯罪则不同，行为人放任的结果具有二重性，故其意志具有概括性，既包含犯罪意愿，也包含非犯罪意愿，这是由行为人“虽不希望，也不防止，而是听之任之”的这一特点所决定的。
犯罪意志指向的危害结果发生了，就是行为既遂，称犯罪既遂，未发生，则实现了其非犯罪意志。
未发生，既可以说是放任行为未遂，也可以说是非罪行为遂愿（得逞），是二者的复合统一，这一特点决定了从追诉角度来看，将有对立的证据同时证明行为人行为的两种可能性，不能得出排他的唯一结论，故不可罚，或者说无法追究刑事责任，因此，只有既遂状态的间接故意行为，才构成犯罪，其未遂状态当然不能称为犯罪未遂。
这里特别需要强调的是区分未遂行为和犯罪未遂两个概念，这将为分析刑法分则具有犯罪的形态带来很多便利。
（三）关于犯罪未遂的分类
犯罪未遂的分类，又称犯罪未遂的表现形式，或者说类型、种类，即以一定标准，把犯罪未遂分为若干类型。
一般认为，行为的发展程度与其社会危害性和量刑轻重具有正比关系，因此，以实行行为终了与否区分犯罪未遂，是我国理论界和实务界通行的做法。
但何谓“实行行为实行终了”，理论上则有绝对的主观说、客观说、折衷说和修正的主观说几种观点。
前者主张以行为人自己的认识来判断行为是否终了;客观说主张，行为是否终了，是一种客观实际，故应以行为是否充足或已经危害社会为判断标准，后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准;折衷说主张，行为是否实施终了，应按照主客观相统一原则，既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观认识;后者在坚持主观说的基础上，对主观说提出了限制性条件，被称为“犯罪构成行为要件范围内的主观说”，或“限制的主观说”。
其含义是“在法定犯罪构成要求所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准”。
（注：
参见赵秉志著：
《犯罪未遂的理论与实践》，162页，中国人民大学出版社，1987年。
）
笔者认为，刑法规范及其理论的立足点，只能以司法评判为首要，以犯罪行为人为次要，前者由刑罚目的和被害人人权保障所决定，后者为罪犯人权保障所必需，因此，无论是犯罪形态原理，还是罪过原理抑或其他原理，都不可能也不应当仅仅以行为人个人意图建立标准，所以，第一种观点显然是不可取的。
这种观点不仅在理论上存在立场问题，而且在司法操作上必然会给犯罪人留下不当抗辩的余地。
以盗窃为例，行为人窃得现金一万元，若其辩解说以为目标是二万元，何以认定其既未遂?
客观说有客观归罪之嫌，即便将其概括为“以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准”，也存在两个问题：
一是不符合客观说原义，二是，人的认识都属于主观意识范畴，并不因认识主体的多寡而改变其主观色彩，认识客观与否，不是取决于认识主体的数量而是取决于认识的质量，“真理往往掌握在少数人手里”，说的就是这个道理。
折衷说貌似有理，但不能解决的问题是：
当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时，究竟考虑和顾及哪一端?
限制的主观说较周全地解决了上述诸说存在的问题，因而被广泛采用，已成通说。
需特别指出的是，国外立法和刑法理论中，有不能犯之情形。
所谓不能犯，是指行为人旨在实现具体犯罪构成要件的行为，由于事实或法律的原因在当时的具体情况下没有既遂可能而构成未遂的情况。
德国刑法理论中有学者认为它是一种特殊类型的未遂犯，并把它分为客体不能犯、手段不能犯和主体（资格）不能犯。
将尸体当活人杀害，属于客体不能犯未遂;使用头痛药堕胎未遂，属于手段不能犯未遂;以为基于遗嘱已经成为监护人从而对未成年人性行为予以鼓励的，属于主体不能犯未遂，对没有怀孕的妇女使用无害的镇静药堕胎未遂，属于以不能犯的手段对不能犯客体的未遂。
（注：
参见耶赛克等著、徐久生译：
《德国刑法教科书》（总论），634页以下。
）有学者指出，从某种意义上讲，不能犯同样可以是刑法中错误论研究的课题，尽管学者们习惯于在未遂论中来讨论这个问题。
（注：
参见李海东著：
《刑法原理入门》，143页，法律出版社，1998年。
）
俄罗斯实务界认为，客体不能犯未遂，是指行为由于犯罪人的认识错误而未对受刑法保护的社会关系造成实际损害的危险;在手段不能犯未遂时，犯罪人为了达到其危害社会的目的采用了其客观品质和性能不能完成侵害或达到所希望的犯罪后果的物品。
（注：
参见黄道秀译：
《俄罗斯联邦刑法典释义》（上），69页。
）
意大利刑法理论称之为“不可能的犯罪”或“不相称的未遂”，包括行为缺乏相称性或者缺乏犯罪对象两种情况。
尽管“不可能的犯罪”本应属于犯罪概念研究范畴，但意大利刑法学教科书一般都在犯罪未遂部分对此加以研究，理由是：
第一，不论是行为不相称还是缺乏犯罪对象的行为，都是在行为人实施犯罪的意图支配下实施的行为，都具有“犯罪未遂”即“试图”实施一种不可能既遂的犯罪的性质;第二，“缺乏犯罪对象”实质上也是“缺乏相称性”的表现之一，因而准确认定“不可能的犯罪”与正确理解犯罪未遂的必备特征——“行为与犯罪的相称性”，有着内在的联系。
所谓相称性，是指未遂行为能对刑法保护的法益造成现实损害的危险，或者说是“明显的发生危害的可能性”。
“不可能的犯罪”在一般情况下是不可罚的行为。
总之，虽然意大利刑法将“不可能犯”规定为一种独立的行为，但其传统刑法理论却认为它只不过是犯罪未遂的一种类型。
（注：
参见陈忠林译：
《意大利刑法纲要》，206—217页。
）
在日本刑法及其理论中，不能犯是指行为不具有产生构成要件结果的危险性的情况，是不构成犯罪的、不可罚的行为。
其通说认为
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