11契约自由及其法律控制.docx

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11契约自由及其法律控制

契约自由及其法律控制

一、契约的概念及其在私法体系中的地位

（一）契约的概念

1、大陆法系

◆罗马法：

得到法律承认的债的协议。

凡是发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约。

公元前2世纪，债的协议受市民法保护，成为协议；不受市民法保护的，成为简约（当事人在法定契约形式之外达成的协议）。

罗马法上，简约只能产生抗辩，不能用来起诉。

合意契约的效力根据也不会是当事人的意思，因为仅有当事人意思一致而没有法律承认的话，这项协议只能算是简约而不能算是合同。

一个“合约”（或者协议、合意）是个人间相互同意的极端产物，只有在协议上加上一个“债”，才是契约。

如果没有附加债，它将成为一个“空虚”的合约。

突出了契约与债的依存关系。

◆法国法（1101）：

契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或者不作为义务的合意。

要素：

合意；债发生的依据。

◆德国法：

合同只是法律行为的一种类型，是民事主体之间以设立、变更或者消灭债权债务为目的的双方法律行为。

2、英美法系

◆英国法：

合同是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。

要素：

对价与协议。

◆美国法：

契约是这样一个或者以系列许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。

这个定义没有指明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。

◆关于即时清结买卖的属性。

美国法不认为是合同，因为没有允诺，且即时买卖产生对物权而非对人权。

英国法则认为是合同。

3、两大法系关于合同概念的趋同

不具有经济价值的约因（对价）产生的合意也发生拘束力

突破“没有约因的许诺是不能被执行的”

“尚未履行的允诺”也构成约因

4、我国法律关于合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

但是，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不由《合同法》调整。

5、准契约

◆罗马法：

当事人虽未缔结契约，但是其行为所发生的效果与缔结契约相同的，包括不当得利、无因管理、其他准契约如监护、意外共有、继承与赠与、共同海损。

◆大陆法：

不当得利、无因管理

◆英美法:

“所得不应多于应得”，这是对不当得利的不同描述。

英美法没有无因管理制度。

◆准契约与契约

准契约不是默约，默约是契约的一种。

由于准契约缺少合意，其本质上不是契约。

（二）契约在私法体系中的地位

1、契约是私法上权利义务产生最重要的根据。

合同就是因合意而产生的债的关系。

契约法的性质：

任意法；权利法；救济法

2、促进私法保护交易目标的实现。

契约法领域的扩大与强行法领域的缩小是进步社会的重要标志。

原因：

社会分工加剧；信贷制度的发达。

契约的类型：

双务契约与单务契约；物权契约与债权契约；诺成契约与要物契约；有名契约与无名契约；有偿契约与无偿契约；要式契约与不要式契约；即时清结的契约与不及时清结的契约；民事契约、商事契约与行政契约

3、最大限度增加经济价值。

契约的自由是依附于增加财富目的的。

当契约不能增加财富时，即为零值交易或者负值交易，或者对期待利益有错误且履行契约带来的损失大于违约费用时，当事人有违约的自由。

二、什么是契约自由

（一）契约自由的基本内涵

契约自由、所有权神圣不可侵犯和过错责任被称为近代私法的三大原则，同时，契约自由又是意思自治的核心。

意思自治就是说，人们可以依据自身的意志为自己创设权利和义务，自身意志是权利义务的来源和根据。

契约自由是意思自治在契约法上的体现，其实质就是契约的成立以缔约当事人的意思表示一致为前提，当事人的意思一致是契约效力的来源。

契约自由具体的内容一般认为包括两方面，即意思自由和形式自由。

意思自由具体包括缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由和选择裁判自由等，形式自由主要是指采取何种缔约方式的自由。

英国学者阿蒂亚认为，契约自由应当包括两方面的含义：

契约是当事人互相同意的结果；契约是自由选择的结果。

（二）契约正义与契约自由

那么何为正义？

何为契约正义呢？

正义是一个永恒的话题，自古以来许多的学者都在不停地思考、探讨着正义的真面目。

然而这个看似人人都有些明白的“正义”，却很难得出一个完美的答案，几乎每一个人都只是在一个侧面对正义进行着理解。

罗尔斯关于正义的理解影响最为深远：

“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作生产的解，除此之外契约自由还应当包含两方面的含义，即体现契约神圣性和契约的相对性，这两者是契约自由的内容所衍生的副产品。

1.契约是缔约当事人互相同意的结果

契约的成立以缔约当事人互相同意为前提，这是契约自由的实质性内容。

由此所得出的具体要求包括以下几个方面：

首先，探求当事人的真实意思是解释契约的唯一原则。

当事人的意思一致是当事人权利义务的来源，是契约产生法律效力的根据。

因此，在对契约产生争执发生纠纷，需要对契约进行解释时，就应当探究双方当事人缔约时的真实意思。

19世纪的法官们在解决契约纠纷时，认为他们并不是在把法律规定强加于契约当事人，而是在当事人的契约中寻找缔约双方自己选择的争议解决办法。

《法国民法典》第1156条更是明确规定：

“解释契约时，应当探究缔约当事人的意思，而不是拘泥于文字的字面意思。

”这样就限制了法官对契约解释的自由裁量，防止了任意解释的出现。

其次，当事人的意思表示存在瑕疵时，法律应当给予救济。

尽管当事人的意思是契约成立的基础，但当事人的意思也不应当具有绝对的效力，因为从当事人的内心真实意思到双方的意思表示过程可能会出现瑕疵。

例如在意思表示存在胁迫、误解、欺诈等情形时，法律作为一种底线性的规范，就应当给予救济。

这实质上是对契约自由的一种保护，防止绝对自由的存在，实现公平前提下的广泛自由。

2.契约是当事人自由选择的结果

这也就是我们之前所说的契约自由的两方面具体内容：

意思自由和形式自由。

即当事人有是否决定缔约的自由，有选择与谁缔约的自由，有自主决定契约内容的自由，有选择采取何种契约类型的自由，有依一方当事人的意思解除契约的自由，有选择契约争议解决方式的自由以及采取何种契约形式的自由等。

契约自由这一层面的具体内容的含义是非常明确的，值得我们特别注意的是这里所体现的“自由选择”。

自由的选择权利，首先表明的是关于契约的这些选择是当事人的权利，而不是义务或责任，没有任何人能将这些选择强加于对方当事人；其利益之划分的方式。

”

这种正义观，将正义理解为一种理想的社会制度架构，生活在其中的人们能够合理地享有权利承担义务。

评判正义与否的标准则常常在自由、公平、效率等法律价值中寻找，反过来法律价值又共同构成了正义的存在。

契约正义就是法律正义观在契约法领域的体现，是人们关于契约行为正当性的观念。

契约与正义可谓有着天然的联系，一部契约的发展史也正是契约正义的发展史。

然而，契约、正义都是发展着的概念，在不同的时代背景下总是被赋予不同的内涵。

在古典契约理论鼎盛时期，契约本身就被视为是正义。

在人们看来，能够以自己的意思处理自己的事务是最公正的，一个理性人在为自己事务做决定时是绝不会存在任何不公正的。

契约自由正是实现这个正义理想的最好方式，因此，在法国出现了“契约即公正”的格言。

契约自由也就成了实现和体现契约正义的神圣信条。

然而，随着社会的发展，契约自由的极端化，人们开始重新思考契约自由是否只是契约正义的华丽外衣，于是对契约自由加以限制，以寻求更加符合现实需求的契约正义。

陈自强先生将现代契约法的发展，归结为契约自由与契约正义的二律背反与角力。

王利明教授也将契约自由同契约公平相结合，提出了：

“所谓合同正义，是指合同当事人在平等自愿基础上缔约和履约，合同的内容应体现诚实信用和公平原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。

”

总而言之，契约正义是人们在契约领域孜孜以求的理想模式，贯穿始终的是对以契约自由为核心的各种契约价值的建立或限制。

3.对契约神圣的信仰和契约效力的相对性

契约自由原则所体现的是缔约当事人依自己的意志订立契约的权利神圣不可侵犯，契约所产生的当事人的权利义务神圣不可侵犯，那么就会产生对契约神圣性的信仰。

当事人在设立契约以后，就必须严格遵守契约，履行契约权利和义务。

另一方面，法院也应当尊重当事人之间设立的权利义务，不得干预或改变契约的内容。

在契约发生纠纷时，法院应当促成契约的履行，不能对契约规定的权利义务产生影响。

三、契约自由的法律控制

（一）契约自由原则的困惑

1、形式正义的衰弱

◆主体抽象平等的非现实性

◆契约自由所假定的客观条件丧失

不涉及第三人、充分的信息、有可供选择的伙伴

2、对契约自由的矫正——实质正义的实现

近代民法向现代民法的转变的理念就是从形式正义到实质正义的转变。

◆立法上，劳动法、消费者立法，形式主义

◆司法上，诚实信用原则、情势变更原则、对契约内容的客观解释规则、

（二）契约自由限制的具体表现

在20世纪社会经济生活条件发生深刻变化的条件下，契约自由所体现出的形式合理性已经难以独力实现契约的实质正义。

正如上文两个案例体现的，为追求契约的实质正义，各国开始在立法上和司法上对契约自由进行各方面的限制。

契约自由具体体现为缔约形式的自由和意志的自由，对契约自由的具体限制也体现在这两个方面。

1.对缔约形式自由的限制主要表现在一下几个方面：

第一，缔约法定方式的要求。

为了确保契约关系的安全，各国契约法都对一些必要契约关系明确规定了具体的缔约方式。

如我国《合同法》第十条明确规定，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式或其他形式，但法律法规规定应当采取书面形式的，则必须采取书面形式。

我国《合同法》分则明确规定了商业借款合同、融资租赁合同、建设工程合同等等一系列合同必须采取书面的形式。

世界各国契约法也均作出了类似的规定，尤其是针对关系重大财产或利益的契约。

法律对缔约形式的明确限制，一方面是为了维护交易的安全，以书面的缔结作为纠纷解决的依据，事实上，英国在1677年就通过了《欺诈行为法》，其精神就在于，如果一个协议或约定没有采取书面形式订立，并经过当事人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。

另一方面，法律明确规定一些契约类型必须采取书面形式，也是为了鼓励契约当事人尽可能地采取书面的形式，以更好地维护和追求自身的利益。

第二，对契约效力的法定要求。

第三，格式契约。

格式契约是指由一方当事人预先拟定的，面向所有缔约相对人的契约。

2.对意志自由，也即契约内容的限制主要表现在一下几个方面：

第一，诚实信用原则。

诚实信用原则，简单的概括就是，要求当事人在市场活动中应当恪守承诺，诚实不欺。

衡平、修正、造法功能。

第二，强制缔约义务。

强制缔约义务是对缔约当事人有是否缔约自由和选择相对人自由的限制，这样的规定主要集中在保护消费者的法律领域。

第一种为取消缔约自由，保留选择相对人自由，例如机动车强制险，机动车车主必须缔结保险契约，但可以选择缔约保险人；第二种为保留缔约自由，但取消选择相对人自由例如供电、供水、供气等类型的企业，不得以选择缔约相对人为由拒绝与某些人缔结契约。

第三，劳动契约的限制。

劳动契约是雇主与劳动者之间的契约关系，在此领域对契约自由限制的理由是双方当事人地位有差别。