法硕综合课主观题.docx
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法硕综合课主观题
法理学
第一章绪论
马克思主义法学的特征：
第一，以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。
有的认为法与经济无关．有的则否认经济对法的决定作用。
马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学，它认为法是国家意志的体现，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。
第二，以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。
而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。
第三，以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。
第二章法的本质与特征
一、法是调整人们行为的规范，具有规范性
法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。
表现在法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。
具有规范性的法律不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而且可以在其生效期间内反复适用。
二、法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性
法律是一种特殊的社会规范。
这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的。
从法律是由国家制定或认可的意义上看，法律体现国家的意志。
法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性。
三、法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性
法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。
法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。
四、法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性
法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。
法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。
国家的强制力是法律实施的最后的保障手段。
法律之所以要由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：
一是法律不一定能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行；
二是法律不能自行实施，需要国家专门机关予以运用。
法具有程序性，主要是在近现代意义上讲的。
无论立法、执法还是司法，都有相应的法律程序。
法律程序是保证法律公正的重要手段。
第三章法的起源与演进
法系是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。
法系是具有共性或共同历史传统的法律的总称。
大陆法系与英美法系的区别
大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。
1．法律的渊源不同。
在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
2．法律的分类不同。
大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进人20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
3．法典编纂的不同。
大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。
即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
4．诉讼程序和判决程式不同。
大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。
法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
第四章法的作用
社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：
1．法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。
有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，为构建和谐社会创造良好的基础。
2．法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。
公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障。
司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求。
只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的社会环境，各个社会阶层人民群众才能和谐相处，才能实现社会安定。
3．法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。
社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。
全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件。
4．法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。
法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。
法的作用的局限性
一、法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的
法只是众多社会调整手段中的一种，而不是唯一的一种。
除法律外，还有经济、政治、行政、思想道德、政策、纪律、习俗、舆论等多种手段。
在有些社会关系的调整中，法只能起到辅助作用。
对有些社会关系而言，法并不是有效的调整手段，比如对于人们的思想、信仰或私生活方面的问题，就不宜采取法律手段加以调控。
二、法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾
法具有抽象性、稳定性等特征，而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的。
法还具有保守性，它总是落后于现实生活的变化。
另外，立法者认识能力上的局限性也会使法律存在着某种不合理、不科学的地方。
三、法的制定和实施受人的因素的影响
如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。
即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地执行和适用，才能真正发挥其作用。
另外，法律的实施还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施。
四、法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响
法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。
其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等。
第五章法律制定
法律制定的概念和特征：
法律制定，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
1．法律制定是国家的一项专门活动。
立法职能是国家最为重要最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。
法律的制定是通过立法机构将统治阶级的意志上升为国家意志的活动。
2．法律制定的主体是特定的国家机关。
法律制定活动是特定的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动。
法律制定只能由特定的享有立法权的国家机关来进行。
立法权是国家权力体系中最重要的核心的权力，只能由特定的部门专有。
3．在国家产生之初，由于立法尚未上升为国家的一项专门性和经常性活动，所以没有固定严格的程序，随意性很大。
随着立法活动的逐步规范，逐渐要求法律制定必须遵循一套固定、严格的程序，避免随意立法情况的发生，以此来保证社会关系和社会秩序的稳定。
现代国家都注重立法程序的规范化、格式化。
4．法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。
法律制定作为一项国家专门活动，与其他国家活动相比，有它自身的特殊规律，立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用专门的技术，即立法技术。
立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。
法律制定的原则
1．合宪性与法制统一原则
法律制定要遵守宪法，要维护法制统一，合宪性原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神和规定。
合宪性的要求包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。
法制统一原则是现代法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。
2．科学性原则
立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，才能维护和保障立法的科学性。
立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。
从实际出发首先要求立法要从现实的国情出发，符合国情；其次要求立法要尊重和反映客观规律。
3．民主性原则
立法的民主性原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合。
一是立法内容的民主性，
二是立法过程和立法程序的民主性。
立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发，这是由我国社会主义的性质决定的。
立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主，其次是立法主体的活动要民主，最后是立法过程要公开。
第六章法律体系
法律部门的概念和特征：
法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。
第一，构成一国法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。
比如我国法律部门都是统一于宪法基础之上的。
第二，各个法律部门既相互联系又相对独立，它们之间的内容是有区别的。
第三，各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。
第四，法律部门是主客观相结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系，它有客观的基础；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主观活动的产物，法律部门的划分又带有主观的因素。
法律部门的划分原则
1．客观原则。
又称从实际出发原则。
划分法律部门不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。
我们应该考虑到法律调整的不同社会关系的广泛程度以及法律、法规数量的多少。
2．合目的性原则。
划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律，所以目的原则是划分部门法时首先应当坚持的原则。
3．适当平衡原则。
划分法律部门时应当注意各种法律部门之间要保持适当的平衡，各法律部门包括法律的范围不宜太宽，也不宜太窄。
每个具体的法律部门所包含的法律、法规数量既不能太少，也不能太多。
不同部门法包含的法律、法规应当保持适当的平衡。
4．辩证发展原则。
客观世界是在发展变化的，社会关系也是在发展变化的，那么作为调整社会关系的法律本身当然也会发展变化，法律和法规始终处在变化中。
因此法律部门的划分就不可能是绝对不变的，只能是相对的。
5．相对稳定原则。
虽然法律部门是发展的，但是法律的稳定性特征要求我们不能频繁地变动法律部门的内容和结构。
这就要求我们在划分法律部门时不能只考虑目前的法律、法规的多少，而应当具有一定的前瞻性，在划分部门法时应当考虑到法律、法规今后的发展，即考虑到即将制定和可能制定的法律、法规。
6．主次原则。
又称重点论原则。
具体的社会关系和法律规范是极为复杂的，有时同一个法律、法规可以被划归几个不同的法律部门。
在这种情况下，我们应该考虑这一法律、法规的主导因素是什么，按照其主导因素来进行划分和归类。
第七章法律要素
法律规范的基本特征
第一，法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一标准，对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。
第二，法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则。
第三，法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有强烈的国家意志性，这是它区别与其他社会规范的最基本特征；
第四，法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施；
第五，法律规范有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。
法律原则和法律规则的区别
法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，其要求比较笼统、模糊。
2．在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
3．在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。
而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
法律概念的功能
法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
一是表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，没有法律概念，法律是难以想象的；
二是认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动；
三是改进法律、提高法律科学化程度的功能，丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
第九章法律实施
依法行政原则
依法行政原则，是指行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。
第一，执法的主体合法。
国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。
第二，执法的内容合法。
执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。
第三，执法的程序必须合法。
要严格按照法定的步骤、顺序和时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。
司法的原则
公民在适用法律上一律平等原则
1．在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
2．任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。
3．在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
3．对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
司法机关依法独立行使职权原则
1．司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；
2．行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；
3．行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
对司法权的监督
第一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。
第二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。
因此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。
第三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。
第四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。
这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。
第十章法律解释与法律推理
法律解释的特征与含义
法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。
第一，法律解释的对象是法律规定。
法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨。
第二，法律解释与具体案件密切相关。
法律解释往往由待处理的案件所引起，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
第三，法律解释具有一定的价值取向性。
法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。
人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。
这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。
第四，法律解释受解释学循环的制约。
解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现。
法律解释的必要性
第一，由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。
在法律实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。
第二，由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解。
这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。
第三，对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善。
在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生各种各样的矛盾或冲突；而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等诸如此类的法律漏洞，为了弥补法律漏洞，使法律规范得以实施，法律解释就是必不可少的手段。
第四，通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。
法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的。
要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释。
第五，通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。
在中国目前这样的民主法制还不健全的社会主义初级阶段，由法学工作者和法律界人士进行的、旨在普及法律知识、开展法制宜传教育的法律解释工作，对推进依法治国。
建设社会主义法治国家的伟大进程具有十分重要的意义。
立法解释的主要任务
第一，阐明法律实施中产生的疑义。
即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释的。
第二，适应社会发展，赋予法律规定以新含义。
在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律。
第三，解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。
一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人民代表大会常务委员会进行立法解释；另一方面，根据我国现行法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们的司法解释发生冲突的，应当报请全国人大常委会作出最终解释。
法律推理的特征
法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
第一，法律推理是法律运用中的一种思维活动。
它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且还需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中。
第二，法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。
在法律规范所作出的规定和已判明的法律事实之间建立合理的联系，以此为前提，推理论证出适用结果，法律推理要受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。
在缺乏明确的法律规定的情况下，有时法律原则、政策、法理等也会成为法律推理的前提。
第三，法律推理运用多种科学的方法和规则进行。
其中除了最基本的逻辑推理方法外，还需要应用一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。
第四，法律推理的目的是为法律提供正当理由。
法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分。
第五，法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。
在许多情况下，法律推理的结论事关当事人是否拥有权利、承担义务、应负法律责任等，而这些问题直接关系到当事人的利益。
第十一章法律关系
法律关系的特征
法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
第一，法律关系是依法建立的社会关系。
这一特征包含四个方面的含义：
1．法律规范是法律关系产生的前提。
如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。
2．法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。
3．法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。
人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的现实状态。
4．法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系。
在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律，这些非法的事实关系都不能看作法律关系。
第二，法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。
1．法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现。
从实质上看，法律关系作为一种社会关系的特殊形式，体现了国家意志。
2．法律关系参加者的意志对于法律类系的建立和实现也有着重要的作用。
在法律关系产生或实现的过程中，国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的，
一方面，法律关系参加者的意志必须符合国家意志，否则该法律关系得不到国家的确认和保护，法律关系不可能建立起来。
另一方面，体现在法律规范中的国家意志，只有通过法律关系参加者的意志才能得到实现，否则法律规范所体现的权利和义务就只能是一种抽象的可能性和必然性，不能变成现实。
第三，法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。
法律关系之所以属于思想社会关系，就在于它是根据法律规定而结成的权利义务关系。
法律规范与法律关系都包含着主体的权利与义务，法律规范中的权利与义务属于可能性的领域，而法律关系中的权利和义务属于现实性的领域。
法律关系是法律规范规定的权利义务在现实社会关系中的体现。
没有具体法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。
权力与权利的区别：
法律权利的一般含义是：
法律关系主体，依法具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力或资格。
第一，在我国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词，对公民则使用权利一词。
第二，权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。
第三，权利和权力的自由度不同。
权利主体对其享有的某些权利是可以转让或放弃的，职权不能放弃、不可让与。
第四，权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介的，是间接的。
物的特征；
物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：
第一，应得到法律的认可。
第二，应为人类所认识和控制。
不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。
第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。
第四，须具有独立性。
不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。
人身利益不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。
但须注意的是：
第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作
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