建立中国的法律规范审查制度二研究与分析.doc
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省人民政府水行政主管部门建立水土保持
建立中国的法律规范审查制度二
4.如何使改革沿着阻力最小的路径?
这些问题完全可以在现行宪法框架下加以解决，因而并不涉及任何理论上的困难。
然而，具体操作过程中的阻力仍然是不可忽视的。
本文之所以不建议立即建立传统意义上的宪政审查制度，主要是出于3方面的考虑。
第一，虽然宪政审查制度的建立和现行的人大至上宪法体制并不冲突，但宪政理论问题仍未完全澄清，观念上的阻力仍然存在。
第二，建立司法性质的独立审查机构会削弱全国人大及其常委会目前基本上不受控制的立法自由裁量权，因而可以理解全国人大对于这种制度的建立缺乏积极性。
由于宪政审查制度必须通过全国人大的修宪或立法活动才能建立，这种制度的政治阻力是可以预见的。
最后，相对于更低层次的法律规范而言，对法律进行宪法监督的必要性也确实是最小的。
一部法律的制定和通过一般都经过长期的准备和详实的论证，政府也通过媒体和社会组织等渠道广泛征求意见，法律和有关领域的专家充分参与了草案的制定和修改。
因此，可以预料的是，法律侵犯公民基本权利的可能性相对最小。
相比而言，由于中国尚未实现完全的行政公开制度，大大小小的行政规定和“红头文件”并没有广泛征求利益受影响者的意见，且因为它们的数量多、等级低、透明度小，它们一般不会受到全国范围内的关注，尤其是法学家的充分关注。
在这种情况下，尤其有必要建立一种宪政审查制度，以授权公民通过挑战可能侵犯他们合法权益的规定来捍卫宪法赋予他们的基本权利。
在这个意义上，这些法律规范的审查应该成为修宪关注的焦点。
由于本文并不坚持在短期内实行美国意义上的司法审查，法律规范审查制度和现行宪法的人大制度并没有矛盾。
尽管宪法在理论上等级最高，全国人大及其常委会所制定的法律仍然是等级最高的审查依据之一，宪法和法律之间可能出现的冲突仍可通过目前的制度解决，也就是以全国人大常委会作为最高宪法解释机构。
基于上述原因，不论其有效性如何，本文并不主张在现阶段改变这种制度。
因此，本文在此提出的法律规范审查制度主要是指第二与第三类的审查，即法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性审查。
四、中国面临的制度选择
如何从制度上解决中国法律规范审查中的问题?
在现行宪法与法律体制下，中国有如下3种制度选择方案。
第一，通过现行司法结构的内部调整解决上述问题;第二，在现行立法机构内设立专门负责法律规范审查的委员会;第三，在人大外部设立司法性质的专职委员会。
以下分别探讨这三种方案的利弊。
1.扩大行政诉讼的受案范围?
在理论上最简单的办法是修改《行政诉讼法》的有关规定，扩大法院的受案范围，授权法院行政庭审查某些等级的抽象行政行为，包括依据宪法审查抽象和具体行政行为的权力。
例如可以把审查抽象行政行为的受案范围授予基层以上的法院，授权中级法院审查本辖区的下级政府（区、县、乡）所制定的规章以下的规范性文件，授权高级法院审查本辖区的下级政府（市、县、直辖市的区）所制定的法规、规章或规章以下的规范性文件，授权最高法院审查省、直辖市、自治区政府所制定的法规、规章和其它文件。
由于中国是单一制国家，地方政府是中央的下级政府，因而地方人大的行为也可以被划为“行政行为”。
这样，有关法院也可以审查本辖区内下一级人大行为的合法性与合宪性，从而使除了全国人大立法以外的所有法律规范统统纳入司法审查的范围。
[8]
这种解决方式仅涉及到《行政诉讼法》和《立法法》的修改，因而严格来说不是一个宪法问题。
但它涉及到司法审查权在根本意义上的拓宽，尤其是明确授权法院在审判过程中以宪法为依据，从而获得了解释宪法的权力，因而也可以被认为是一个宪法问题，甚至要求宪法获得明确修正。
[9]另外，通过修改宪法和法院组织法，也可以在目前法院分工的基础上增设“宪法诉讼庭”，专门审理关于法律规范的合宪性问题。
这么做的好处是宪法诉讼庭不仅可以处理抽象行为的合宪性，而且还有权处理具体行政行为的合宪性问题。
这项司法结构改革通过修改《法院组织法》就可以完成，但由于它直接涉及到宪法效力问题，因而最好是获得宪法的明确规定，以保证宪法诉讼的正当性。
司法结构调整的优点是可以通过比较小的制度变化解决问题，而且由于法律规范的审查是一项司法任务，因而它也完全符合以上说明的要求。
它的问题主要在于中国的司法传统及其现状使这个在理论上最简单的解决方案未必行得通。
首先，中国的法院在传统上缺乏审查抽象行政行为的权力，尤其是依据宪法审查行政行为的权力，因而从来也没有行使这种权力的习惯。
可以预见，现行法院还需要一个相当长的适应过程，才能适当履行这项重要职能。
其次，与此相关的是，抽象行政行为及其司法审查的影响范围要比具体行政行为广泛得多，对于在全国范围内的判决统一和遵循先例的要求也高得多，因而司法机构需要发展一套新的方法乃至于新的司法审判模式，才能妥善处理好这类问题，而这也需要长时间的实践。
最后，中国的司法改革虽然已经进行了5年之久，但实效究竟如何并不完全清楚。
可以断定的是，司法腐败和效率低下现象依然存在，因而可能阻碍现行司法机构审查法律规范的效率和能力。
这可能也是制约《行政诉讼法》的受案范围拓宽的根本原因之一。
无论如何，抽象行政行为的合法性审查必须作为一个相关的问题被提上议事日程。
考虑到抽象行为的审查制度之建立是大势所趋，全国人大在修宪或立法过程中应该开始考虑制度选择问题：
哪些事情应该通过扩充法院的受案范围就获得解决，哪些事情则必须要通过专门设立其它机构才能解决。
2.人大专门委员会
另一种处理办法是建立专门委员会。
这个机构的归属又可以有两种选择：
在人大内部或在人大之外。
第一种选择呼声比较高，因为现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会，因而这种办法对现行制度的冲击也不是很大。
尽管人大委员会的办法具有较高的可操作性，笔者认为它存在着一些难以克服的理论困难。
首先，全国和地方人大及其常委会和各委员会主要是一个利益代表和议事机构，因而不适合承担司法性质的工作。
要如何解释法律并解决不同法律规范之间的冲突，是一门涉及许多法律专门知识和技巧的科学，因而世界各国的通例是由司法而不是立法机构承担这项工作。
况且由于立法事务本身极为繁忙，议会代表通常也没有时间考虑具体的法律争议。
与此相关的是，由于目前的人大选举不太强调代表们在法律方面的知识背景，因而人大代表的法律素质普遍不太高。
即使在全国人大常委会最近设立的20名专职委员中，目前也只有一名法学专家。
因此，由人大代表组成的委员会未必能够胜任这项工作;不仅如此，这种制度还容易造成下列不良局面，即少数法律专家委员对委员会的其他成员产生过分影响，利用自己的法律知识把个人主观意见强加给其他委员，从而和民主决策原则相抵触。
如果把法律解释工作授权给人大内部的专门工作机构（例如人大常委会的法工委，尽管决定在名义上仍由有关委员会作出），会进一步产生民主合法性问题。
由于专门工作机构的工作人员一般不是选举产生的，他们不应该有权代替人大代表判决法律争议。
由他们对法律争议作出实质性决定，也不符合建立委员会的本意。
民主责任制（democraticaccountability）的基本原则要求，人民及其代表必须清楚地知道有关决定是由哪些人作出的，才能通过民主选举的政治过程对其加以有效控制;只有有关委员会的代表亲自作出决定，才能保证委员会的决定对人民负责，而如上所述，专门委员会制度在理论和实践上都存在着一些尚未解决的根本问题。
最根本的是，法治不是“暴民正义”（mobjustice），也不纯粹取决于投票结果。
法律的解释是一种理性对话的过程，它要求一群具备专业素质的人座下来冷静地考虑法律规范的得失并解决它们之间的冲突。
这类争议的性质、形式和数量都决定了它们必须由司法性质的机构加以解决，而把这类职能划归于立法部门注定是不自然、不协调、不合适的。
3.独立的专门委员会
这表明另一种选择-在人大外部建立独立的专门委员会-至少在理论上更妥当。
如果能够充分保证这个机构的司法素质，那么它应该能够完成宪法所赋予的使命。
以往人们的注意力主要集中在宪法委员会或宪政法院，并进而产生了这类独立机构是否和中国的人大代表制度相抵触的问题。
但这里所提及的专门委员会没有必要一定采取宪法委员会或宪政法院的形式。
事实上，笔者建议专门委员会目前不要被授予审查人大立法的权力，从而避免了司法独立和人大至上两大原则之间的潜在冲突。
相比其它两种选择而言，这种选择的主要困难在于我们对它最不熟悉，因而在理论和实践上仍然需要相当长的探索。
且如果它既不是法院的一部分，又不隶属于人大，那么就存在一个“归属”及其所隐含的宪法地位问题。
然而，笔者认为这是一个比较次要的问题。
既然它是一个司法性质的机构，那么把它和法院与检察院同样划归为“司法机关”也未尝不可。
不论如何，这个机构和法院类似，是一个向人大负责的司法性质的专门机构，其中立性和独立性应该受到宪法保障。
综上所述，中国的制度选择其实是相当多的。
在法院和专门委员会（人大内部或外部）之间，我们还可以进一步分配法律规范审查的管辖权。
例如全国人大可以通过修宪决定授权法院审查规章和规章以下的规范性文件的合宪性与合法性，授权人大以外的专门委员会审查行政和地方性法规的合宪性与合法性，并仍旧授权人大常委会解释法律并决定其合宪性;也可以把除了法律以外的合宪性审查全部授权给专门委员会，甚至在将来适当的时候授权它决定法律的合宪性，等等。
这里牵涉到宪法和《行政诉讼法》以及《立法法》相协调的问题。
如果要尽量保持和现行的法律制度相一致，一个折中的方案是继续保留全国人大常委会审查法律合宪性的权力，但扩大现行法院的审查范围，授权法院行政庭审查法律以下所有法律规范的合法性（但不包括合宪性），并建立独立的审查委员会，负责审查法律以下所有法律规范的合宪性。
如果这样划分法律规范的审查权限，那么法律规范审查委员会也就成了名副其实的“宪法委员会”或“宪法审查委员会”。
[10]至此，除了全国人大及其常委会的立法之外，所有法律规范的合宪性与合法性都受到某种司法性质的审查之保障。
五、法律规范审查委员会
这一部分讨论法律规范审查委员会的结构、职能、产生方式、运行程序和判决风格。
尽管笔者更支持第三种选择（向人大负责但独立于人大的专门委员会），这部分的讨论也可适用于第二种选择（人大内部的专门委员会）甚至第一种选择（如果在法院内部增设宪法诉讼庭）。
不论该机构的归属如何，本文将它统称为“法律规范审查委员会”。
[11]
1.结构
笔者建议，在中央和各省、自治区与直辖市等级的政府内建立“法律规范审查委员会”。
设在中央的最高法律规范审查委员会的级别和最高法院相同，设在各省、自治区与直辖市的高级法律规范审查委员会和高级法院相同。
各级委员会由一名主任和普通成员组成，总人数不应超过15人。
[12]这个数字当然只是参考性的，但是总的原则是任何级别的委员会都必须是一个相当精简的机构，以避免“司法大众化”和官僚化的不良倾向。
根据地方需要，各省、直辖市、自治区人大可以通过法规决定在市一级建立地方规范审查委员会。
2.职能
法律规范审查委员会是司法性质的机关，并和其它司法机关一样对相应的人大机构负责。
委员会有权审查已经生效或已经颁布但尚未生效的法规、规章以及规章以下规范性文件的合宪性与合法性。
[13]委员会对宪法、法律、法规以及其它法律规范的解释约束所有法院和政府机构。
委员会的受案范围取决于审查依据和审查对象。
总的原则是，某一层级的委员会有义务保证本辖区的法律规范之统一，因而全权负责审查有关依据和对象都属于本辖区所制定的法律规范;对于审查对象属于本辖区的法律规范、审查依据却属于更高层级的法律规范之情形，该辖区的审查委员会具有初审管辖权，而和审查依据的制定机构同样级别的委员会具有最高上诉管辖权。
惟一的例外是审查对象为地方性法规的情形。
由于地方性法规是由地方人大或其常委会制定的，而当地的委员会须向相应的人大或其常委会负责，因而由同一级委员会审查当地法规的做法并不合适。
这时，只有比法规制定机构的级别更高的委员会才有权审查法规。
因此，高级审查委员会全权负责审查本辖区内的法律规范是否符合本地制定的法规和规章，最高审查委员会则全权负责审查行政与地方性法规是否符合宪法与法律，以及国务院部门制定的规章是否符合宪法、法律和行政法规。
如果在市一级也设立地方规范审查委员会，那么高级审查委员会也将审查市人大的地方性法规。
对于地方性规章和规章以下的规范性文件是否符合宪法、法律和行政法规的审查，高级或地方审查委员会具有初审管辖权，最高审查委员会具有上诉管辖权。
3.产生方式
最高审查委员会的主任由国家主席提名，其成员由国家主席根据委员会主任的建议提名。
最高审查委员会的主任和成员都必须获得全国人大的任命，并对人大负责。
高级审判委员会的主任由省长提名，其成员由省长根据委员会主任的建议提名。
最高审查委员会的主任和成员都必须获得本省、直辖市或自治区人大的任命，并对本省、直辖市或自治区人大负责。
审查委员会的成员必须具备法律专业知识并符合宪法及法律规定的其它有关条件。
具体资格由法律或地方性法规决定。
委员会成员在行为良好期间任职，只有触犯刑法的成员才能受到任命机构的罢免。
在任职期间，委员会成员的待遇不得受到削减。
4.程序
笔者建议，审查委员会制度吸收不同国家的经验，采取抽象审查和具体审查相结合的方式。
有权申请审查的国家机构或官员可以提出抽象审查，符合资格的公民或法人则只能提出具体审查。
具体审查限于法律规范生效之后，抽象审查则可以针对颁布之后但生效之前的法律规范。
国家主席、国务院总理、中央军委主席、全国人大常委会委员长、全国政协主席、最高法院院长和最高检察院检察长以及各省、自治区、直辖市政府负责人和人大常委会主任可以申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。
一定比例（譬如10%以上）的全国人大、全国人大常委会、全国政协以及各省、自治区、直辖市人大及其常委会成员可以联名申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。
任何利益受到影响的公民、法人、社会团体或政府部门都可以申请对损害其合法利益的法律规范进行审查。
司法审查的优越性不仅在于它通过多个法院（而不只是人大这一个）来纠正对宪法和法律权利之侵犯，而且更在于它允许成千上万的利益受到直接影响的公民挑战违法或违宪行为，从而极大增加了宪法监督的力度。
国家总理可以为民工讨工资，但他能做的其实是很有限的。
可以设想，如果国家的司法制度之完善可以允许民工为他们自己讨工资，民工权利的法律保障可以增加多少倍!
[14]宪法正是为了维护普通公民的权利而制定的，因而他们理所当然也有权利通过诉讼制度保证自己的宪法权利获得实施。
具有适当管辖权的法律规范审查委员会应在收到申请后一定时间（例如90天）内就有关法律规范的合宪性或合法性作出决定。
审查以书面过程为主，但委员会可以根据需要授予当事人双方当面陈述观点的机会。
如果没有法律规定的特殊理由，当面辩论应对外公开。
5.风格
法律规范审查委员会遵守集体决定原则，多数成员的意见具有法律约束力。
委员会的所有正式决定一律公开。
委员会有义务准确说明决定所基于的事实与法律依据。
如果委员会成员之间存在着不同意见，所有不同意见应同时获得发表。
[15]就和行政和立法公开一样，司法公开是杜绝腐败、促进公正的最有效手段。
这个问题尤其重要，因为如果在普通诉讼的司法腐败是不可接受的，那么宪法诉讼中的司法腐败更将直接腐蚀国家机体的核心。
假如出现了这种情况，那么所谓的“宪法审查”不仅不会有助于提高政府统治的合法性，反而将使社会彻底丧失对政府的信心。
因此，委员会的公开、平等和自由辩论的风格是至关重要的。
笔者希望，未来的修宪能够建立起一个设计合理、廉洁有效、公正称职的司法性质的机构，不仅为中国的宪政审查开创一个良好的开端，而且为改革中的法院和法官树立良好的典范。
只有建立有效的法律规范审查制度，才能逐步缩短宪法、法律和现实之间的距离，最终使宪法恢复作为一部法律的尊严。
宪法条文中或许存在着这样或那样不能令人满意的地方，但是如果不首先解决宪法实施问题，无论在纸面上如何完善的宪法对中国都是没有价值的;反之，如果宪法可以付诸实践，那么无论如何不完善的宪法都将对中国的宪政和法治发挥积极的推动作用，而宪法缺陷也将在适用过程中愈加彰显。
只有在这个时候，谈论宪法条文的完善才具有法律意义。
就和其它法律一样，宪法也注定只能“活”在社会实践中，并在实践中成长、发展、完善。
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