论缔约过失责任下.docx

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论缔约过失责任下

论缔约过失责任下

　　四、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。

先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。

先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。

民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。

先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。

如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

　　民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。

缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。

王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。

德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。

即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。

通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。

这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。

直接损失包括：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等;2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等;3、受害人支出上述费用所推动的利息损失;4、其他直接的费用支出。

间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。

这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。

如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。

如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

　　（三）违反先合同义务的一方有过错

　　过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。

过错具体表现为故意和过失两种基本形态。

故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。

过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。

因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。

如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

　　（四）过错与损失之间有因果关系

　　这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。

这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。

缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

　　五、缔约过失责任的类型

　　关于缔约过失责任的类型，世界各国在立法上均有所规定，如前所述，《意大利民法典》第1337条、我国台湾地区民法修正案第245条、我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条等。

综合各国民法及我国《合同法》的规定，缔约过失责任包括如下类型：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

　　缔约当事人可以自由与对方就订立合同进行磋商，而不必对合同未成立之后果承担法律责任，此乃合同自由原则的根本体现之一。

但于一方当事人以恶意进行谈判，或者恶意终止谈判，则应当对此造成对方之损失承担责任。

“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。

可见，这种缔约过失行为只能是故意为之。

为尽量保障当事人的缔约自由，避免于合同不成立时对方动辄以缔约过失责任予以纠诉，法律应对这种缔约过失加以严格限制，以受害人举证证明对方有故意为必要。

（二）泄露或不正当地使用商业秘密

　　一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。

在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。

该种责任的成立应当具备如下要件：

①订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，获悉的方式在所不问;②获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密，至于故意还是过失、获利与否，在所不问;③因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。

　　（三）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

　　在订立合同过程中，当事人负有如实告知义务。

当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。

无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失，就应承担缔约过失责任。

订立合同的欺诈，为典型的缔约过失责任，其在构成上应当具备以下要件：

①欺诈的一方为故意，即明知不真实而仍提供或明知而不告知;②欺诈方客观上实施了欺诈行为，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③受欺诈方因此做出错误的意思表示。

　　（四）其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为

　　合同法这一规定具有扩张性，在实践中操作起来颇有困难，有必要以一定的法律形式对此进行规制。

依学者的通常理解，其他违背诚实信用原则造成对方利益损失的行为，包括以下几种：

　　1.因一方过错造成合同无效的（《合同法》第58条）;

　　2.因一方过错导致合同被撤销的（《合同法》第58条）;

　　3.因一方过错导致合同不成立的;

　　4.无权代理（《合同法》第48条）。

　　由于其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为难以一一列举，又限于篇幅，故在此不再展开讨论。

　　六、缔约过失责任的赔偿范围

　　关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。

缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。

由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。

而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。

　　对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下三点入手：

（一）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益

　　所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。

行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。

如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。

实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。

　　所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。

当事人在订立合同过程中存在三种利益：

期待利益、履行利益、诚信利益。

所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益;所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益;所谓诚信利益，即信赖利益。

合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。

信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。

（二）信赖利益应当包括积极损害和消极损害

　　积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。

消极损害即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。

赔偿消极损害的原因在于：

建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。

如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。

丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：

①受害人与第三人之间曾存在订约机会;②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成;③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。

　　（三）信赖利益以不超过履行利益为原则

　　信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。

从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。

《德国民法典》第307条规定：

“在订立以不能给付为标的合同是，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。

”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：

一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。

而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。

信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。

从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。

同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。

另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。

　　七、缔约过失责任和其他责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任

　　由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。

但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

　　1、责任形成条件不同。

从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。

”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。

”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。

如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。

如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

　　2、责任性质不同。

从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。

由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

　　3、责任承担形式不同。

违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。

但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

　　4、归责原则不同。

违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。

如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

　　5、赔偿范围不同。

违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

　　以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。

此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：

“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。

”而且这两种责任的免责情形也不同：

在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

这些观点都有一定的道理。

（二）缔约过失责任与侵权责任

　　基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。

但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

　　1、这两种责任形成的基础和条件不同。

缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。

只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。

”

　　2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。

王利明先生认为：

“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

”余延满先生也表示了类似的观点，他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。

”

　　3、这两种责任的损害赔偿范围不同。

“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。

”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。

”

　　4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。

缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。

但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

　　5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。

根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式;但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。

　　至于缔约过失责任与侵权责任的其他区别，本文就不再赘述了。

　　由于缔约责任是一个相对较新的问题，理论和判例都还在发展，有一些新出现的问题尚待研究，如缔约责任的请求权的时效问题，未成立型的缔约过失责任中已交付财产（定金、保证金、预付款、来料加工的标的物等）的返还责任规定问题，有效型缔约过失责任中可否承认合同的解除权等。