反不正当竞争法一般条款具体化研究.docx
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反不正当竞争法一般条款具体化研究
反不正当竞争法一般条款具体化研究
——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善
【内容提要】反不正当竞争法一般条款系规范性法律概念。
它一方面具有灵活性，另一方面也具有不确定性的特征。
克服其不确定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。
与德国、瑞士两国的立法、司法相比较，《中华人民共和国反不正当竞争法》存在缺乏定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷，致使法官在审理相关案件时对一般条款解释空泛，适用不当。
因此，我们应参照瑞士法关于一般条款的结构，并借鉴德国法关于一般条款的司法经验，修订《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款，并使之具体化。
【摘要题】法律频道·辨法析理
【关键词】反不正当竞争法/一般条款/具体化/善良风俗/诚实信用/法益保护
反不正当竞争法一般条款（GeneralClause;Generalklausel），亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。
由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范，它把个案中的具体决定权交给法官，因此，它提供了法律发展的可能性，同时也必然降低法律的安定性，因为它不再是单纯地来自法律本身。
（注：
SeeHorst,DeutschesRechts-Lexikon,2.Auflage,CHBeck,Muenchen1992.）由此可见，作为确认不正当竞争行为标准的反不正当竞争法一般条款，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，从而成为反不正当竞争法的核心，被称为“帝王条款”；另一方面，与灵活性的一般条款如影相随的是一般条款的不确定性，因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞是不确定的规范性概念，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有。
而法律是以安全、正义价值为自身价值内核的规则，必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式。
因此，在厘清反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”含义的基础上，探寻如何把一般条款具体化为判决规范，以直接适用于裁判不正当竞争行为，从而克服一般条款的不确定性，维护其确定性，协调实现反不正当竞争法的安全性和灵活性实有必要。
一、反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”的含义
（一）德国反不正当竞争法第1条中的“善良风俗”的意义变迁
按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关。
善良风俗的标准涉及商业竞争中对竞争者外部行为提出的道德要求，在这方面曾参照盛行的社会商业道德。
（注：
SeeLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft.5.Aufl.1983,S.277.）当反不正当竞争法的保护范围限于竞争者时，善良风俗的含义参照“理智的普通工商业者的礼仪感（Anatandsgefuehl）”；当把消费者、其他市场参与者和公众的利益纳入其保护范围时，善良风俗的含义又参照“理智的普通人的礼仪感”。
（注：
参见德国联邦最高法院：
GRUR,1955年，第541-542页，Bestattungswerbung案；1960年，第558,561页，EintrittinKundenbestellungen案。
）然而，由于作为主观感受的礼仪感仅能提供主观判断标准，无法提供一种可资客观审查的结论，而且无法客观地界定“理智的普通工商业者”、“理智的普通人”的范围，最后起决定性作用的往往是“法官的礼仪感”。
因此，后来就不把普通工商业者或普通人的礼仪感作为理解善良风俗含义的唯一评价标准。
人们试图发现既符合上述标准的意义变迁，又能广泛评判各种不正当竞争行为的特别形式。
把善良风俗看作“公共秩序”（OrdrePublic），（注：
SeeSimitis,GutenSittenundOrdrePublic,Marburg1960.）亦即现行法律制度和经济制度的基本原则，集中体现为宪法规定的公民基本权利。
但是，“公共秩序”概念如同“善良风俗”概念一样，具有同样的不确定性；现行法律制度或经济制度的基本原则，大多比较抽象和笼统，无法用以解决具体案件中有争议的问题，而且保护利益多种多样，竞争行为的表现形式不计其数，把它们完全抽象为单一的统一形式，要么空洞无物，要么仅仅反映局部真相。
由于参照“礼仪感”之类的非法律的社会规范缺陷不少，而且不容许提出一种能涵盖各种违反善良风俗统一的适用形式，所以一般条款愈来愈多地授权法官在个案中以归纳方式对善良风俗的含义具体化。
善良风俗终究不是一种让各种行为规则任意填充的空白形式，法官具体化始终依前述非法律的社会规范和法律进行评价。
同时，法官开始从商业竞争的本质寻找善良风俗的含义。
依照正当竞争的历史观，竞争行为正当与否取决于业绩竞争或效能竞争理论（Leistungswettbewerb），即是否以自己的商品或服务的优质优价或自己经营活动的业绩展开竞争。
业绩竞争乃是违背善良风俗的竞争，通常有两种典型的方式：
一是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由，导致消费者无法对经营者及其竞争对手显示的业绩进行比较；二是阻碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。
（注：
SeeEisenmann,GrundrissGewerblicherRechtsschutzundUrheberrecht,1985,S.200-202.）Lobe曾经指出，通过不展开业绩比较活动而进行的所有阻碍性或虚构性的竞争均是不正当的。
（注：
SeeLobe,DieBakaempfungUnlauterenWettbewerb,Bd.I.Leipzig,1907,S.7,10.）Ulmer则从正面将正当性竞争的普遍特征概括为：
唯使业绩比较活动完全展开的竞争才是正当的。
（注：
SeeUlmer,Sinnzusammenhaenge,S.11.）德国法官在众多判例中决断，对效能竞争和非效能竞争的区分是使“善良风俗”含义具体化的一项特别适当的标准。
法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不正当竞争行为：
（1）妨碍顾客购买决定自由。
如误导顾客，以利害相威胁、利用政府官员的“权威性”影响等强制顾客，以不受欢迎的代理人访售、违背住宅所有者明确的意思表示向其信箱中投递广告资料等烦扰顾客，利用赌兴的有奖游戏、免费抽奖和有奖竞赛的刺激手段过度招引顾客，与所供商品的性能、制造方法或质量没有实际联系但为自身目的利用有社会责任感的广告对象的感情的环保广告，利用人际关系和邻里关系的外行推销等。
（2）阻碍竞争。
一个竞争者妨碍、损害或排挤竞争对手的每种手段并非是阻碍竞争的手段。
妨害、损害或者排挤可能是经济竞争的天然结果。
经济竞争的意义与目的在于闯入竞争对手的顾客圈内，通过其业绩的优质夺走顾客。
唯当一种竞争手段使竞争对手的业绩在市场上不能或者不能完全发挥作用，由此使竞争对手不能依其自由意志进行真正的业绩比较时，方存在法律意义上的阻碍。
这种阻碍包括个别阻碍和普遍阻碍。
前者针对一个或多个竞争对手，使之难以或不能将其业绩供顾客比较，如囤购竞争对手在市场上的商品、在顾客中贬低竞争对手、批评性比较广告、批评性援引。
后者利用没有客观合理依据的过分夸张手段，使顾客不能再进行真正的业绩比较，危及全体竞争对手和公众利益，如免费大量分发原始产品、持续进行低于进价的销售。
（3）榨取他人成果。
如销售仿制品、攀附他人声誉。
（4）违法占先。
竞争行为违法是否也构成违背善良风俗，取决于违背非竞争法规是否影响到竞争，从而造成竞争上的优势。
如果竞争行为违反保护重要的公共利益或者保护公民健康的法规，如药品法、药品广告法和食品法等规定即违背了善良风俗。
如果经营者违反以旨在实施行政管理政策的法律，如营业法、运输法、纺织品标签法，并不公正地领先于其守法的竞争对手时，也违背了善良风俗。
（二）瑞士反不正当竞争法第2条中的“诚实信用”的含义
由于《瑞士民法典》第2条诚实信用原则具有普遍的适用效力，因而其反不正当竞争法第2条的诚实信用从属于该规定，但又发展出特定的含义。
第2条的诚实信用，包含有对特定利益和信任因素的提示：
竞争对手的信任不得为他人滥用，他的合理期望不应该落空。
（注：
SeeDavid,SchweizerischesWettbewerbsrecht,1998,S.35-38.）首先，因为权利人和义务人在法律上彼此相关，构成利益共同体，所以每个人必须考虑和权衡他人对本人所能期待的利益。
这种信任期待依随法律关系的不同而有所区别。
每个依照第2条参与竞争关系的主体，肯定会期望其他的竞争对手、供方或需方供应和购买成果时明确保护其利益，不予曲解；而成果购买者在购买时应如供应者所期待的那样，支付酬金。
此外，上述每个主体一定会希望第三人不破坏这种正当竞争。
其次，经济竞争不是一个封闭的整体，无数主体以各种形式参与和影响竞争。
法律授予参与竞争关系或影响竞争关系的主体各种权利。
鉴于竞争关系种类繁多，特征各异，因而每个竞争者必须做到，他对所有参与竞争的人的信任不要落空；作为整体竞争关系构成部分的他本人应该保持诚实，方能实现经济竞争的功能。
除信任期待外，诚实信用还涵盖了商业道德和效能竞争的规则。
竞争参与者在竞争中必须做到使竞争业绩能够实施，凡危及或破坏所期待的竞争业绩的行为，均是不正当的。
法官很难制定一个用以判断竞争行为的准则，以从法律上统一解释一般条款。
司法判例中总结出以下基本判别原则：
（注：
SeeTroller,Immaterialgueterrecht,BandⅡ,1985,S.915-923.）
（1）效能竞争。
按照常理，竞争者应该以自己的积极业绩进行竞争战。
因此削弱和阻碍竞争及其各种表现形式剥夺他人业绩，如寄生广告、造成混同危险、直接模仿、侵犯他人知识产权和经营秘密，是不正当的。
（2）进入市场的真实性和透明度。
竞争者不仅要明确解释自己的意图（如广告的可辨别性），而且应该满足顾客的期望。
因此禁止欺骗性广告（Schleichwerbung）、欺罔和误导消费者，要求发布真实广告，明码标价和说明质量。
（3）尊重顾客的人格权，顾客不应受到欺诈和烦扰。
因此，侵略性广告方法和侵略性销售方法，如在街道拦阻他人强行推销、未预约的登门访售、利用顾客赌瘾（如德国反不正当竞争法中所列举的滚雪球式不当直销、大额摇奖、抽奖等），或者通过恐怖性广告诱使顾客匆忙囤积购买商品（如谎称战争、地震、水灾等不可抗拒事件发生），这些均是禁止的。
（4）维护公众的利益。
公众对销售点众多和供应丰富是感兴趣的。
因此，通过短期或长期明显减少供应商的数目或者减少他们所供应的商品，而违背竞争功能的每种经营行为是不正当的。
同样地，引人上钩的广告和价格歧视广告是禁止的。
（三）反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”与民法诚实信用原则
诚实信用原则是民法至高无上的根本原则。
在德国，虽然诚信原则仅规定于《德国民法典》的债编中，然而德国通说认为，任何人行使其权利或是履行其义务，均需依诚实信用为之。
《德国民法典》第242条被视为最重要的一般条款。
该条规定的诚信原则不仅适用于债法上，而且扩及整个民法，甚至对于整个私法均有适用。
不仅如此，在公司法、保险法、诉讼法中亦有诚信原则的适用。
换言之，诚信原则主宰了所有之法规则。
（注：
参见姚志明：
《诚信原则》，台湾《月旦法学杂志》2001年第76期。
）在民法的发展中，情事变更原则、缔约过失责任、权利滥用禁止、附随义务等都被认为是在诚信原则基础上发展出的重要原则。
同样地，依《德国民法典》第138条之规定，法律行为违背善良风俗者无效。
违反善良风俗总是同时违反诚实信用，但并非所有违反诚实信用均同时违反善良风俗。
（注：
SeeJauernig/Vollkommer,BuergerlichesGesetzbuch（Kommentar）,7.Auflage1994,§242I4b;Palandt/Heinrichs,BuergerlichesGesetzbuch（Kommentar）,58.Auflage1999.§242Rn.19;BAGNJW1964,1543.）德国学者Vollkommer教授明确指出，《德国民法典》第138条关于违背善良风俗的规范，是《德国民法典》第242条诚信原则的特别规定。
（注：
SeeJauernig/Vollkommer,a.a.o,§242I4b.）同理，《德国民法典》第826条关于侵权行为违背善良风俗也被认为严重违反诚实信用原则。
而反不正当竞争法与民法又至少存在以下联系：
第一，作为通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的反不正当竞争法，最初源于民法中的侵权法。
（注：
参见韦之：
《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。
）反不正当竞争法诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定——无正当理由而对他人造成损害者须承担责任，用于制止经济生活中的不正当行为，推出了“不正当竞争”的概念，发展出一项独立的法律制度，即未侵犯工业产权但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构成不正当竞争行为，即使那些商业活动与工业产权的概念没有什么联系也是如此。
第二，目前世界各国对不正当竞争行为的规制除专门的反不正当竞争立法模式外，仍有国家适用民法的侵权法。
如法国至今并未制定反不正当竞争法，不正当竞争被视为民法上的侵权行为，行为人对于权利被侵害之人应负损害赔偿责任，原告也只能就不正当竞争提起损害赔偿之诉。
即使在有反不正当竞争法专门立法的国家，也可适用民法侵权行为之规定，如意大利、日本等。
意大利早期与法国相似，也是用民法典中关于侵权的规定来制止不正当竞争。
虽然已颁布了反不正当竞争法，但由于该法采用列举式立法方式，无法包含所有不正当竞争行为，那些没有含列的或新出现的不正当竞争行为仍适用1942年《意大利民法典》第2598-2601条的规定。
日本的情况与意大利相似。
第三，关于反不正当竞争法的基本属性问题，即反不正当竞争法究竟应当属于哪一个法律部门，至今仍是一个颇有争议的问题。
我国法学理论界一种观点认为，反不正当竞争法属于民法，（注：
参见王为农：
《关于我国反不正当竞争法的几个理论问题》，《财经问题研究》1997年第8期。
）理由是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）是一部调整市场交易的法律，其所列举并且明令禁止的不正当竞争行为主要是民事侵权行为，其规范平等主体之间经济竞争行为也是对民法诚实信用原则的延伸，所以反不正当竞争法应列人民法范畴。
在德国，不正当竞争行为被认为是民事特别侵权行为，反不正当竞争法就是民事特别侵权行为法。
因而，反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”是民法诚实信用原则的特别规定，是民法诚实信用原则的具体化发展。
如瑞士反不正当竞争法一般条款的诚实信用从属于《瑞士民法典》第2条规定的诚实信用原则。
再如我国1990年第3期《最高人民法院公报》刊载的山东莒县酒厂诉文登酒厂一案，是我国法院明确对伪冒他人产品瓶贴装潢的不正当竞争行为追究法律责任的第一个案例，当时就是在《反不正当竞争法》出台之前以《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第4、5、7条之规定作为法律依据的。
（注：
参见国家工商行政管理局条法司：
《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第171页。
）其后我国法院依据被认为是一般条款的《反不正当竞争法》第2条规制新的不正当竞争行为时，都与《民法通则》第4条合并援用。
但反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”又具有特别的含义，原因在于特定的适用对象。
如在德国，一般条款善良风俗的标准就适用于在商业交易中以竞争为目的的行为。
商业交易通常被理解为任何有利于促进商业目的的活动。
这种商业目的，既可以是行为人自己的商业目的，也可以是行为人以外的其他人的商业目的。
司法实践是在最广泛的意义上来理解商业交易的，自由职业活动也被包括在内，如艺术家、医生、律师的职业活动。
但私人活动和官方活动不在此列。
以竞争为目的的行为，客观上要求行为人从事足以使自己或他人的竞争不利于竞争对手的竞争行为，而且主观上具有促使自己或他人的竞争不利于竞争对手的竞争意图。
（注：
SeeBGHZ3,270,277-ConstanzeI;BGHGRUR1966,509,512-Assekuranz.）竞争意图可将那些客观上看似属于竞争行为，但行为上意在追求非竞争目的的行为排除在外，如新闻媒体出于公正、真实立场发表的不利于某企业的新闻报道，科学研究得出的不利于某产品的结论等。
根据惯常的司法判例，以竞争为目的的行为，须发生在有具体竞争关系的受益与受害企业之间。
（注：
SeeBGHGRUR1951,283-Moebelbezugsstoffe.）这种竞争关系，既包括同种、同类、同地区产品或服务的经营者之间的直接竞争关系，也包括在非属同种、同类或同地区但双方的产品或服务具有可替代性的经营者之间的间接竞争关系。
（注：
例如，德国联邦最高法院曾认定咖啡商的广告“用Onko牌咖啡作为礼品替代鲜花”违反德国反不正当竞争法第1条的善良风俗（BGHGRUR1972,553）。
）以竞争为目的，在于明确德国反不正当竞争法第1条中的“善良风俗”仅仅适用于涉及竞争权益的竞争行为，而不适用于一般民事侵权行为，以此与《德国民法典》第138、826条区别开来。
二、反不正当竞争法一般条款的适用
法律适用经常使用的方法是包摄（Subsumtion），它是将特定案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。
（注：
也有人称为涵摄。
参见王泽鉴：
《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第200-201页。
）实质上，它是以法律规范为大前提、特定的案件事实为小前提、一定法律后果的发生为结论的逻辑三段论过程。
反不正当竞争法一般条款适用的任务有四：
第一，在于发现具体案件可资适用的法律规范，一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。
在寻找法律规范进行包摄的过程中，最重要的是分解一般条款的构成要件。
第二，必须对法律适用的大小前提，包括一般条款的构成要件和案例事实进行评价和必要的判断。
第三，在包摄过程中，常须对一般条款构成要件所使用的法律概念加以解释，其主要方法涉及法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的及利益权衡。
第四，依一般条款而具体化的个别案例，可以作为其他正确处理案件的比较基础，建立类型。
（注：
SeeLarenz/Canris,MethodenlehrederRechtswissenscbaft,3.Aufl.1995,S.113;Zippelius,JuristischeMethodenlehre,6.Aufl.1994,S.65ff.）法官的任务是把善良风俗标准具体化为判决规范。
法官已在案例群基础上建立了分类详细、富有弹性可以适用的法官法规范，所以现在一般条款几乎不直接运用到个案，而是由法官首先寻找一个或多个法官法规范，把案件事实行为与最重要的判决中的规则行为进行比较，就像英美法系的法官一样。
（注：
SeeRittner,Wettbewerbs-undKartellrecht,6.Auflage1999,S.42.）简而言之，反不正当竞争法一般条款的适用，在于发现一般条款的构成要件及案件事实，并对之进行评价，其中需要对法律概念进行法律解释，形成案例群。
下面详细论述。
（一）案件事实的判断
竞争行为客观方面的判断：
应当考虑具体竞争行为发生和在反不正当竞争法保护范围的框架内依照善良风俗（诚实信用）标准可能相关的全部情节。
一个独特的事实肯定能决定一种竞争行为的总体评价，然而一个独特的事实常不足以从法律上评判一种行为的总体特征，只有对若干个构成事实加以概括，才能从消极或积极意义上确定总体评价。
个别孤立起来看是正当的手段，其综合效果可能是不正当竞争。
先于竞争行为出现的事由对其判断具有法律意义，一种原则上允许的竞争手段，如低价倾销，若以违法或违约的方式进行，则可能是不正当的；一种原则上允许的竞争手段，由于其使用不符合业绩竞争原则而引起危害社会利益的后果，也可能是违反一般条款的竞争行为。
竞争行为主观方面的判断：
由于停止侵害请求的对象自始至终是明知（故意）的，所以，没有必要规定主观要件。
损害赔偿请求，以竞争者故意或过失违背善良风俗为要件。
（二）利益权衡
确定市场竞争行为不正当性的最重要因素来自反不正当竞争法的保护目的，亦即其保护利益。
在确定商业交易中的“诚实”时，实践中不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡。
（注：
SeeInternationalBureauofWIPO,ProtectionAgainstUnfairCompetition,AnalysisofthePresentWorldSituation,WIPOPublicationNo.725（E）,WIPO1994.）
关于反不正当竞争法的保护利益，有“企业保护说”、“人格权保护说”、“经济活动自由保护说”等，见仁见智，皆难以令人接受。
保护利益与保护主体密不可分，保护主体的多样性决定了受保护的利益并非纯粹的某单方面。
1930年以前，反不正当竞争法注重保护竞争者。
自1930年以来，它开始从单纯地保护竞争者转而趋向于保护社会公众。
德国联邦最高法院不断地强调反不正当竞争法的社会功能，学界亦以私人利益与公共利益为理念讨论不正当竞争行为的制止。
泛化的社会公众，具体包括消费者、其他市场参与者（指供需者，如转售者、生产消费者）及其他一般公众。
现今德国司法的主导性看法是：
反不正当竞争法不仅应该保护单个竞争者免受不正当竞争，而且应该保护消费者、其他市场参与者和一般公众的利益。
这种广泛的利益保护体现在直接受害人或同业竞争者、有权利能力的工商业利益保护协会、工商会和消费者协会的诉权之中。
因此，“善良风俗”的含义，并不限于竞争者之间的利益冲突评价，还应该转向更广泛的公众利益的判断。
第一，竞争者利益，体现为自由竞争、自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果，以利市场伙伴可以自由选择交易。
第二，消费者利益，体现为保障竞争和市场的自由及消费者自主权不受妨碍。
由于反不正当竞争法不是纯粹的消费者利益保护法，对消费者利益的保护要服从于竞争功能的发挥，因此消费者利益是一般条款司法具体化的重要因素，而且往往发挥决定性作用，但是并非始终占主导意义。
第三，社会利益，虽然不具有主体意义但具有评价意义。
这是因为：
一方面社会的生存与发展依赖于社会成员的生存与发展，如果没有个人利益，不仅众多的个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展同样不可能，社会利益也就变成了空中楼阁。
因此，保护社会利益也是为保护社会成员的个人利益服务的，即社会利益应当是还原为个人利益的利益。
社会利益实际上不过是多数个人利益的集合。
在此意义上说，“社会利益”、“个人利益”概念并不是质的不同，而仅是数据的差别。
“社会”不可能脱离与“个人”的关系，而成为利益的持有者。
反不正当竞争法保护的社会利益，最终落实为竞争者、消费者、其他市场参与者如供需方的个人利益。
因此，可以说对社会利益的保护与权衡没有主体意义。
另一方面，这种对个人利益的最终保护在某些情况下必须以社会利益为评价前提，而且这种评价前提有利于理解反不正当竞争法与相关法的关系。
以对未注册商标的保护为例：
世界上大部分国家商标法采取注册制度，只对注册商标授予商标专用权。
对未注册商标，虽然与注册商标一样，包含了所有人的劳动，理论上应该受到保护，但是出于更加方便确认商标之需要，而不提供保护。
针对近几年出现的大量商标抢注现象，有人提出适用反不正当竞争法一般条款来进行规制。
如果照此办理，那么就会出现以下问题：
一般条款对未注册商标保护的理论依
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