清华刑法0206.docx
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清华刑法0206
清华大学2002年硕士研究生入学考试试题
一、简答
1、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”
刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。
因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。
这是并合主义刑罚观念的经典表述，它将绝对主义与相对主义统合起来，认为刑罚的正当化根据在于正义性与合目的性。
因为有犯罪而科处刑罚是绝对主义刑罚理念的经典表述，基本含义是，刑罚在于恢复正义，刑罚的正当化根据在于作为道义的必然性的报应。
绝对主义是前期旧派的观点，以绝对的报应刑论为内容。
绝对的报应刑论，将刑罚理解为对过去犯罪的报应，因此，刑罚是针对恶行的一种报应；恶报与恶行必须保持均衡关系；恶报的内容必须使一种恶害。
也就是说对犯人科处刑罚，是基于报应的原理；犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦或者恶害，对犯罪以刑罚这种痛苦进行报应，就是刑罚正当化根据
没有刑罚就没有犯罪，是就立法而言：
即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的
法律是否对某种行为规定了刑罚后果（法定刑），是从法律上识别该行为是否犯罪的标志；如果法律没有对某种行为规定刑罚后果，即使该行为被法律明文禁止，也不属于犯罪。
所谓“没有刑罚就没有犯罪”。
2、刑法理论就行为犯与结果犯存在哪些区分标准
犯罪既遂标准存在"目的说"、"结果说"、"法益损害说"、"构成要件说"等观点
刑法通说理论认为，犯罪既遂存在行为犯、结果犯、危险犯和阴谋犯四种情况
关于行为犯，通说认为是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。
[12]（P207）事实上，行为的完成与否的判断，还是应该从两个角度进行判断，一是对法益的侵犯程度，二是看行为人所希望的、法律所规定的结果是否发生。
如对于脱逃罪而言，行为人逃脱了羁押状态，才表明行为对法益的侵害达到本罪所保护的法益的所预期的严重程度，表明行为人所希望的、法律所规定的结果已经发生，因而构成既遂。
结果犯，通常认为，是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。
需要说明的是，与行为犯相对应的结果犯中的结果，是指物质性的结果，杀人、伤害、盗窃等犯罪行为所导致的结果，这有别于强奸侮辱行为所导致的精神性的结果。
也就是说，结果犯中的“结果”不是刑法第14条关于故意犯罪定义中的“结果”。
行为犯与结果犯的区分标准并不统一，在国外刑法理论上存在不同观点。
我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。
一般认为：
“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。
……结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。
与行为犯的不同之处在于，它以发生一定的危害结果作为犯罪构成的要件。
根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。
但如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险。
这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚范围。
界定行为犯与结果犯面临着两种选择：
一是根据人们已经确定的行为犯、结果犯的具体范围．论定其区分标准；二是重新确定行为犯与结果犯的标准与范围。
如果做出第一种选择，则意味着哪些犯罪属于行为犯、哪些犯罪属于结果犯已经被固定化，如非法侵入住宅罪、伪证罪属于行为犯，故意杀人罪、盗窃罪等属于结果犯，因此，只能根据这种已经固定化的分类明确其分类标准。
如果是这样，前述第二种观点所提出的分类标准具有合理性。
即行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系便不成其为问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。
如果做出第二种选择，则意味着否定已经固定化了的行为犯与结果犯的分类，完全重新确立其分类标准与范围。
如果是这样，我们倾向于以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生结果为标准。
即发生结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪、滥用职权罪等，这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行为犯则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。
根据这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但也必须威胁了法益。
3、罚金刑具有哪些利和弊
罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
罚金属于财产刑的一种，它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款、赔偿损失等处罚措施具有严格区别。
罚金是一种古老的刑罚方法。
罚金刑的执行以犯罪人具有一定金钱为前提，罚金的惩罚性作用依赖于对金钱的价值观念，因此，到了近代罚金才开始真正发挥作用。
罚金的优点相当明显：
罚金不剥夺犯罪人的人身自由，犯罪人不被关押，从而避免了狱中交叉感染；罚金使犯罪人仍然过着正常的社会生活，避免因入狱而与社会隔离导致对社会不适应，也不影响犯罪人的家庭生活，有利于犯罪人的改造；罚金的执行不仅不需要费用，而且可以增加国家收入；罚金能够适应罪行的轻重程度以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等情况，具有一定的特殊预防作用；罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止他们重新犯罪；罚金误判后容易纠正；罚金还可以适用于单位犯罪。
罚金的缺陷：
罚金的效果因贫富之差而完全不同，对于富者罚金是轻微负担，对于穷者罚金是深重的痛苦，这就明显导致了不公正性；罚金是针对与受刑人的人格没有关系的财产进行适用的，而且其执行往往是一时的，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，同生命刑、自由刑相比，其作为刑罚的效果差、作用小；法律上难以规定罚金数额，规定低了不起作用，规定高了难以执行，即使规定了罚金数额，一旦发生通货膨胀，就丧失了刑罚效果；罚金可以由本人以外的人支付，犯罪人的亲友可能代替其缴纳罚金，因而容易违反刑罚的一身专属性的本质；罚金对营利性犯罪没有力量，营利性犯罪人可能把罚金当做税金或其他必要开支，而继续从事该犯罪活动；罚金还面临难以执行的问题。
4、关于受贿罪中的“为他人谋取利益”，刑法理论上存在哪些解释
传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素；国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，不成立受贿罪。
但他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。
旧的客观说认为，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。
此种观点的不足：
如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪行相适应原则不相符。
主观要件说认为，为他人谋取利益不是客观要件要素，而是主观要件要素。
但是对“为他人谋利益”的表述难以理解为“为了他人谋取利益”，而且这种观点容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。
因为根据这一点，只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图时，才成立受贿罪；但事实上有的受贿人主观上并不具有这种意图。
张教授认为，为他人谋取利益，仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。
二、论述
1、试论共同犯罪与犯罪构成的关系?
犯罪构成是犯罪是否成立的法定判断标准,是刑事责任的唯一根据。
共同犯罪虽然是犯罪的特殊形态,但并不能脱离犯罪构成而独立存在,在共同犯罪的情况下,犯罪构成仍然是成立共同犯罪的判断标准和共同犯罪承担刑事责任的根据。
共同犯罪的研究,应以主客观相统一为基本原则,以犯罪构成理论为依据,以共同犯罪的特性为重点,结合共同犯罪的基本原理,进行深入的研究
这里所要讨论的是，对于共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提，国外刑法理论存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。
主要缺陷：
该说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，而实际结局却没有达到这一目的，反而扩大了共同犯罪的成立范围。
行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。
在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；“在意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。
该说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。
张教授的观点，采取部分犯罪共同说：
二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。
根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意（具有重合性质），便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，有存在分别定罪的可能性，具有重合性质的情况大体如下：
1、当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质；2、当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪；3、两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪；4、在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
2、试论危害结果的特征、种类与意义
危害结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态；
特点：
1、因果性。
结果由行为造成，行为时原因，结果是原因引起的后果；2、侵害性与危险性。
结果表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实，故可以分为侵害结果与危险结果；3、现实性。
结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态；4、多样性。
结果形形色色，多种多样。
种类：
1、侵害结果（指行为对法益造成的现实侵害事实）与危险结果（指行为对法益造成的现实危险状态）；2、物质性结果（指现象形态表现为物质性变化结果，它往往是有形的，可以具体认定和测量）与非物质性结果（指现象形态表现为非物质性变化的结果，它往往是无形的，不能够或难以具体认定和测量）；3、严重结果（通常是指致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失，以及使其他重大法益遭受严重损害）与非严重结果（既可能表现为严重犯罪的基本结果，也可能表现为基本犯罪的加重结果）；4、构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果；5、作为法定刑根据的结果与在法定刑内影响影响量刑的结果
意义：
1．区分罪与非罪的标准之一
当危害结果是犯罪构成要件时，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪，过失犯罪便是如此。
但由于危害结果并非一切犯罪的构成要件，故当危害结果不是构成要件时，危害结果是否发生便不影响犯罪的成立。
如抢劫行为没有取得财物、没有致人伤亡时，仍然成立抢劫罪，只不过是预备、未遂或中止罢了。
2．区分犯罪形态的标准之一
不管人们以什么标准区分犯罪的既遂与未遂，但可以肯定的是，在通常情况下，只有发生了危害结果时，才可能成立犯罪既遂。
例如，在故意杀人罪中，没有发生死亡结果的，不可能成立故意杀人既遂。
3．影响量刑轻重的因素之一
在一切犯罪中，危害结果对量刑都起影响作用。
因为危害结果是反映社会危害性的事实现象，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，所以，危害结果的发生与否、轻重如何，必然影响量刑。
危害结果对量刑的影响作用表现为三种情况:
（1）作为选择法定刑的根据。
例如，刑法第234条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。
据此，故意伤害造成他人轻伤的，司法机关应选择3年以下有期徒刑、拘役或者管制这一法定刑；造成重伤的，应选择3年以上10年以下有期徒刑这一法定刑；如此等等。
（2）作为法定的量刑情节。
如中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损失的，就当减轻处罚。
（3）作为酌定的量刑情节。
当刑法没有将危害结果规定为法定刑升格的条件和法定量刑情节时，危害结果的情况便是酌定量刑情节。
4．影响诉讼程序的因素之一
在某些情．况下，危害结果的情况还影响刑事诉讼程序。
例如，故意伤害罪，造成轻伤的，由被害人自诉；造成重伤的，由公安机关侦查，检察机关提起公诉。
3、论述绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪的区别
F239绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，适用暴力、胁迫或者麻醉方法挟持或以实力控制他人的行为。
F238非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为；
F263抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。
绑架罪、非法拘禁罪都属于刑法分则侵犯公民人身权利、民主权罪一章；抢劫罪属于刑法分则中侵犯财产罪中的暴力、胁迫型财产罪
绑架罪的构成要件：
客观构成要件：
当场适用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物；
主观构成要件除故意外，还要求具有非法占有目的；
抢劫罪与绑架罪的区别：
绑架罪只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；抢劫罪是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三人勒索财物
绑架罪与非法拘禁罪的区别
1、侵犯的客体不同。
绑架罪侵犯了他人的人身权利与财产权利，属于复杂客体。
非法拘禁罪侵犯了他人的人身自由权利，属单一客体。
因为索要自已的财物，故谈不上侵犯他人财产所有权的问题。
2、犯罪的目的不同。
绑架罪的目的是为了勒索财物或满足其他不法要求。
实践中比较常见的是满足行为人的政治目的、恐怖活动目的、泄愤报复、逃避追捕、要挟司法机关、政府部门释放其亲友、犯罪同伙等，而非法拘禁罪的犯罪目的则是非法剥夺他人的人身自由或是为取回“自已应得”的财物。
3、客观方面不同。
绑架罪的构成不仅要有对被害人的劫持控制、非法剥夺人身自由的行为，而且要求有勒索财物或提出不法要求的行为，行为人非法剥夺他人人身自由只是其勒索财物这一犯罪目的的手段行为；而行为人非法剥夺他人人身自由则是非法拘禁罪的主要甚至全部行为内容。
在犯罪方法上，绑架罪常常表现为暴力、胁迫或其他方法，而非法拘禁罪常常表现为公开或半公开的扣押等行为。
4、被害人与犯罪人之间关系不同。
对于绑架罪犯罪人与被害人之间不存在债权债务关系，对于非法拘禁罪，犯罪人与被害人之间存在有债权债务关系，如果事实上犯罪人与被害人之间根本不存在债务关系，而犯罪为勒索财物，凭空捏造被害人欠其债务，从而将被害人非法拘禁向其索要财物的那笔财物，则应定绑架罪。
由此，在司法实践中的案件中，要有确实充分的证据证明犯罪人与被害人有债务关系，才能定性为非法拘禁罪。
非法拘禁罪与绑架罪的区别在于：
一、侵犯的客体的差异绑架罪侵犯的客体不仅是侵犯了他人的人身权利（人身自由）而且还侵犯了他的的财产权利，而非法拘禁罪则只是侵犯了他人的人身自由权利。
二、行为的方式不尽相同，绑架罪只能以作为的方式实施，并且使用暴力、胁迫等强力手段的成分居多；非法拘禁罪则既可以是作为方式也可以是不作为方式，暴力成分不太浓厚。
三、主观方面目的不同，绑架罪是以勒索财物或者获取其他非法利益为目的；非法拘禁罪则以索取债务或者使被害人遭受拘禁之苦为目的。
即是说，绑架罪以具有特定目的为必备构成要件；非法拘禁罪的构成要件一般不需要什么特定的目的。
清华大学2003年硕士研究生入学考试试题
一、简答题（每题12分，共60分）
1．关于犯罪构成共同要件的排列顺序，刑法理论上存在哪些观点？
犯罪构成共同要件，是指任何犯罪的成立都必须具备的构成要件
传统理论的犯罪构成要件排列顺序为：
犯罪客体（要件）——犯罪客观（要件）——犯罪主体（要件）——犯罪主观（要件）。
“行为发展论”排序是赵秉志教授所提倡的一种以行为发展之内在逻辑为依据的排序，其排列顺序为：
犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体要件。
他认为，犯罪主体要件是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提，犯罪行为是人的行为，离开了人就谈不到犯罪行为，在具备了犯罪主体要件之后，还必须依次具备犯罪主观要件，而犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观要件之后是犯罪客观要件，犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。
[4]从犯罪行为发展的顺序来看，这种排序是科学的，符合犯罪行为的一般发展逻辑，确实揭示了各个要件在犯罪行为产生发展过程中所显示出来的环环相扣，层层递进的一般规律。
但刑法的最终目的不是认识犯罪行为如何发展，还在于通过确定何种行为属于犯罪行为，并对之进行惩罚，从而实现“惩罚犯罪，保护人民”的目的。
因而，我们还必须有一种有利于认定犯罪的犯罪构成要件排序，而仅仅按照犯罪行为产生发展过程的顺序来排列是不够的。
此外，按照“行为发展论”的排序方法，将犯罪主体排在第一位是有主观主义之嫌疑的。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，或者说，犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。
诚然，犯罪行为之所以产生，主要在于犯罪人反社会的危险性格，刑法的目的也在于通过处罚犯罪人，使其认识到其行为是为社会大众所不能容忍的，因而必须改正。
刑法的最终归宿必然是“行为人”而不是“行为”，但处罚“行为人”必须以“行为”为基础，因为“行为人”的危险性格只能通过外化的“行为”才能判定，在我们的科学条件没能达到不需行为即可判定危险性格之前，我们只能以外化的“行为”为基础。
因此，在分析何种行为构成犯罪时，我们应当首先寻找客观损害，而不是首先去寻找犯罪人，这样将有利于防止“先抓人，后找事实”的情况出现。
“行为发展论”的排序将犯罪主体要件排在第一位，即将“行为人”排在第一位，这一排列虽然符合行为科学，但却不利于刑法保障人权之目的的实现。
第三种犯罪构成要件的排列顺序为：
犯罪客观方面要件——犯罪客体要件——犯罪主体要件——犯罪主观方面要件，。
“在由犯罪客观方面要件完成对犯罪的事实评价后，再由犯罪客体要件完成对犯罪的规范评价和价值评价，最后由犯罪主体和犯罪主观方面要件完成对犯罪的责任评价。
犯罪构成顺序的微调，在形式上并未对传统的犯罪构成要件理论进行大的调整，但将过去对犯罪的平面评价体系改造成为立体评价体系，其实质意义是深远的。
”[5]这种排序明显是对德日递进式犯罪成立理论模式套用的结果，试图能通过这种简单的套用将我国的犯罪构成体系改成所谓的“立体评价体系”。
2．适用数罪并罚有几种情况？
根据刑法典第69条、第70条、第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种：
1．判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则
刑法典第69条规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。
因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再赘述。
2．刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则
我国刑法典第70条规定：
“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。
已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
”根据该条规定，对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则，依特点可概括为“先并后减”。
3．刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则
我国刑法典第71条规定：
“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。
”根据该条规定，对刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则，依特点可概括为“先减后并”。
3．自首与坦白有什么异同？
F67：
自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
坦白，一般指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。
相同之处：
都以自己实施了犯罪行为为前提；都是在归案后如实交待自己的犯罪事实；都是从宽处罚的情节。
一般自首与坦白的关键区别在于是否自动投案；一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。
准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。
因此，自首更加说明犯罪人的再犯可能性减小。
基于同样的理由，自首是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节。
4．行为人与被害人之间的债务纠纷，对认定绑架罪会产生什么影响？
根据刑法238条第3款，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。
最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。
司法实践中也出现这样的现象：
只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。
张教授认为，区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。
刑法第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立绑架罪。
如果行为人为了索取法律保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，理应认定为非法拘禁罪。
对于为了索取法律不予保护的债务，而非法扣押、拘禁他人，但不以杀害、伤害等相威胁，声称只要还债便放人的行为，也宜认定为非法拘禁罪。
但是，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。
为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、抚养、扶养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。
故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，成立绑架罪。
5．非法拘禁致人死亡但对死亡结果没有故意时，能否以故意杀人罪论处？
非法拘禁致人死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人死亡（结果加重犯），死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。
此外，行为人对死亡结果必须具有预见可能性。
刑法第238条第2款规定，非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处，这是法律拟制，即只要非法拘禁的行为使用暴力致人死亡的，即使没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪。
如果行为人在非法拘禁过程中，产生杀人故意并实施杀人行为的，应以非法拘禁罪和故意杀人罪实行并罚。
非法拘禁（适用暴力）致人死亡，应分为三种情形处理：
1、非法拘禁致人死亡，但没有适用超出拘禁行为所必需的范围的暴力的，仍然适用刑法第238条第2款前段的规定，以非法拘禁罪的结果加重犯论处；2、在非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，不适用刑法第238条第2款的规定，而应直接认定为数罪，同时适用刑法第238条第1款与刑法第232条的规定；3、非法拘禁使用超出拘禁行为所必需范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，适用刑法第238条第2款后段的规定。
非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”。
只有当非法拘禁行为以外的暴力致人死亡时，才能认定为故意杀人罪。
二、论述题
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