司法制度和法律职业道德讲义.docx
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司法制度和法律职业道德讲义
总 论
一、结构与重点
本课程包括司法制度和法律职业道德概述（基本理论）、审判制度与法官职业道德、检察制度与检察官职业道德、律师制度与律师职业道德、公证制度与公证员职业道德等五个专题。
每年考核12分，根据历年考题，以及近年考试趋势判断，重点是基本理论、法官、检察官与律师，公证员虽然每年必考，但所占分值不大。
以2014年真题为例，基本理论考核3.5分，法官考核2分，检察官考核3.5分，律师考核2.5分，公证员考核了0.5分。
二、命题趋势
近几年司法考试整体的命题趋势是知识点的考核以选项而不是题为考核单位，往往一个选项就考核一个甚至更多的知识点。
而且在命题思路上，更加灵活，更重视法学理论与法律思维的考核，与前些年的考题相比，反而对于细节的考核不是太多，即使考核细节，凭借考生的法律思维也可能把题目做对。
这就要求考生在复习时，不要去死记硬背，而应当重视法律思维的养成。
三、学习方法
司法制度与法律职业道德的特点与宪法学类似，既有基本理论知识，又有大量的法条作支撑，并且，这些法条在日常生活中的适用性不强，这就导致大多数考生对本部分有畏惧感，对于本部分知识基本采取放任或者放弃的状态。
其实，本部分的知识有其独特之处，把握住此点，得分相对反而比较容易。
首先，法律职业群体包括法官、检察官、律师、公证员，这四种人个性鲜明、特征明显，既有其共性，亦有其个性。
考生可以采取“通观大略”的学习方法，把握住其基本特征。
如法律职业群体行为的基本前提就是不违法，因此，只要违法行为在职业道德的评价上一定就是负面的。
其次，我们要把握住四种人的个性定位。
如对于法官，独立是保证其公正审判的前提，故其基本定位：
“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”。
而律师则是“合法的为当事人服务”的基本定位，然后针对题目中的具体选项做出整体上的判断，这样，即使你在细节上的掌握不是特别充分，也极有可能得分。
最后，在对四种人基本特征把握的基础之上，我们需要把握住“合理怀疑”这个金标准。
所谓合理怀疑指一个普通人出于常理对于该行为产生的怀疑，如法官为公司开业站台的行为、法官与律师私底下秘密接触的行为等，普通人的第一反应就是有猫腻，这个有猫腻就是合理怀疑。
四、关于真题
司法制度和法律职业道德中的真题涉及的知识点重复率较高，尤其是近5到6年的真题，值得仔细研究。
考生在研习真题时，注意重点把握真题背后涉及的知识点与法条，掌握其中的法律思维。
第一章 司法制度和法律职业道德概述
专题一、司法制度
考点1司法的沿革
1.乔治·劳森提出了政府职能的三重划分：
立法、司法、执法。
2.资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次全面论述了“司法”的问题。
孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权。
他认为：
司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。
如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。
如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。
3.1787年分权学说被载入美国宪法，由学术层面进入现实实践，使得司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。
4.在实行三权分立的国家，如美国，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院，而检察权则是作为行政权的一部分。
5.中国古代并无“司法”这一概念，“司法”一词是我国清朝末年从西方引进的，仿大陆法系德日制度，司法权即审判权，虽然审检合署，但是检察部门受专门负责司法行政的法部领导。
6.社会主义中国，司法权由审判权和检察权共同构成。
人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是法律监督机关，行使检察权。
考点2司法的特征
1.独立性：
司法的任务主要是解决社会冲突，消除社会紧张关系，保障公民权利。
因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。
2.被动性：
司法程序的启动以及裁判范围，要以当事人的诉请为前提。
3.交涉性：
各方参与，相互论辩。
司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，并以此为基础作出。
4.程序性：
司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。
法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证。
5.普遍性：
司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷。
在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。
6.终极性（终局性）：
法律适用是解决纠纷、处理冲突的最后环节，其结果是最终性的决定。
【例题·多选题】司法与行政都是国家权力的表现形式，但司法具有一系列区别于行政的特点。
下列哪些选项体现了司法区别于行政的特点？
（ ）
（2014/1/83）
A.甲法院审理一起民事案件，未按照上级法院的指示作出裁判
B.乙法院审理一起刑事案件，发现被告人另有罪行并建议检察院补充起诉，在检察院补充起诉后对所有罪行一并作出判决
C.丙法院邀请人大代表对其审判活动进行监督
D.丁法院审理一起行政案件，经过多次开庭审理，在原告、被告及其他利害关系人充分举证、质证、辩论的基础上作出判决
『正确答案』ABD
『答案解析』本题考核司法与行政的区别。
从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。
但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。
与行政相比，司法具有如下特征：
（1）独立性。
在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。
（选项A正确）
（2）被动性。
法律适用活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或者特定机构的提请或诉求，但司法者从不能主动发起一个诉讼。
（选项B正确）（3）交涉性。
法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与：
在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗；在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。
（选项D正确）（4）程序性。
法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与，司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。
（5）普遍性。
司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。
案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。
（6）终极性。
法律适用是解决纠纷、处理冲突的最后环节，法律适用结果是最终性的决定。
相对其他的纠纷解决方式，司法成为现代社会中最重要的解决争端的手段。
选项C不属于上述司法与行政的区别，行政活动也要受人大监督。
考点3司法的功能
司法的功能分为应然和实然两个层面。
1.司法的应然功能，即通常说的“定纷止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等。
2.司法的实然功能
从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。
【例题·多选题】我国司法承担着实现公平正义的使命，据此，下列哪些说法能够成立？
（ ）
（2013/1/83）
A.中国特色社会主义司法制度是我国实现公平正义的重要保障
B.司法通过解决纠纷这一主要功能，维持社会秩序和正义
C.没有司法效率，谈不上司法公正，公平正义也将难以实现，因此应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标
D.在符合法律基本原则的前提下，司法兼顾法理和情理更利于公平正义的实现
『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核司法公正。
公正是人们所追求的崇高理想、价值和目标，也是法治的灵魂和核心。
司法公正是法律精神的内在要求，是法治的组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求。
选项A正确。
在我国，要想实现公平正义必然离不开我国的司法制度。
选项B正确。
司法通过解决纠纷，既实现了正义，又维护了秩序。
选项C正确。
公正优先、兼顾效率，这是我国司法的重要价值立场。
选项D正确。
在不违背基本原则的情况下，如果能兼顾法理和情理，则无疑有助于实现实质性的公平正义。
考点4司法制度
司法制度有狭义和广义之分。
1.狭义的司法制度，在实行三权分立的国家是指审判制度，在我国则是指审判制度和检察制度。
2.广义的司法制度除审判制度和检察制度外，还应包括律师制度、公证制度等。
3.中国特色社会主义司法制度主要由以下四个方面的体系构成：
司法规范体系、司法组织体系、司法制度体系、司法人员体系。
考点5司法公正
1.中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。
晋代刘颂认为，对具体案件的审断，“主者守文”，即司法官吏必须依律办事，严格执法。
如法律没有明文规定，则由“大臣释滞”，即赋予中央主管司法的大臣一定的解释、变通之权。
至于超出法律之外的“非常之断、出法赏罚”，那就“人主权断”。
2.近代西方各国重视司法公正，英国哲学家培根曾经指出：
一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。
因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。
3.司法公正：
包括实体公正和程序公正两个方面。
（1）司法活动的合法性。
（2）裁判人员的中立性。
中立性原则是现代程序的基本原则，中立是对法官最基本的要求，法官应当做到利益无涉性和情感自控性。
（3）司法活动的公开性。
（4）当事人地位的平等性。
要求当事人享有平等的诉讼权利，并且法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。
（5）司法过程的参与性。
要求作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据、进行交叉询问和辩论，以此来促使法院尽可能作出有利于自身的裁判。
（6）案件处理的正确性。
【例题·单选题】司法公正体现在司法活动各个方面和对司法人员的要求上。
下列哪一做法体现的不是司法公正的内涵？
（ ）（2014/1/45）
A.甲法院对社会关注的重大案件通过微博直播庭审过程
B.乙法院将本院公开审理后作出的判决书在网上公布
C.丙检察院为辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利
D.丁检察院为暴力犯罪的被害人提供医疗和物质救助
『正确答案』D
『答案解析』本题考核司法公正。
根据司法的理论与实践，司法公正主要体现在以下几方面：
（1）司法活动的合法性。
合法性是指司法机关审理案件要严格按照法律的规定办事。
不仅要按实体法办事，而且要按程序法办事。
（2）司法人员的中立性，如法官的中立性。
（3）司法活动的公开性。
诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。
例如，法院应当努力实现立案公开，庭审公开、审判结果公开、裁判文书公开和执行过程公开（选项A、B符合）。
（4）当事人地位的平等性。
一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使（选项C符合）。
（5）司法程序的参与性。
程序参与性又称为“获得法庭审判机会”，指那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。
（6）司法结果的正确性。
适用法律时，事实要调查清楚，证据要确凿可靠，经得起历史检验；对案件的定性要准确；处理要适当。
选项D是司法为民的体现，与司法公正无关。
考点6司法效率
1.与司法公正相比，司法效率更具有实在性与可见性。
2.司法效率大致包括司法的时间效率、司法的资源利用效率和司法活动的成本效率三个方面。
3.司法公正与效率的关系：
（1）首先，效率与公正都是司法所追求的目标，因而在许多情况下，这两者是相辅相成的。
（2）其次，效率属于工具理性，具有明确的可比性；公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以两者存在内在的紧张关系。
（3）我国的司法现状决定了“公正优先，兼顾效率”的价值选择。
【例题·单选题】关于法官在司法活动中如何理解司法效率，下列哪一说法是不正确的？
（ ）（2014/1/46）
A.司法效率包括司法的时间效率、资源利用效率和司法活动的成本效率
B.在遵守审理期限义务上，对法官职业道德上的要求更加严格，应力求在审限内尽快完成职责
C.法官采取程序性措施时，应严格依法并考虑效率方面的代价
D.法官应恪守中立，不主动督促当事人或其代理人完成诉讼活动
『正确答案』D
『答案解析』本题考核司法效率。
选项A、B、C说法正确。
根据司法的理论与实践，司法效率强调的是司法机关在司法活动中，在正确、合法的前提下，要提高办案效率，不拖延积压案件，及时审理和结案，合理利用和节约司法资源。
司法效率要求司法机关和司法工作人员具备高度的责任感，对法律负责，不断改进工作，迅速及时进行司法活动，在司法、诉讼的各个具体环节都要遵守法定的时限；同时，司法程序的设计还应当使当事人以最小的耗费利用诉讼制度。
司法效率大致包括司法的时间效率、司法的资源利用效率和司法活动的成本效率三个方面。
选项D说法错误。
在司法过程中，宜坚持“公正优先，兼顾效率”的原则，法官在恪守中立的前提下，也应当督促当事人或其诉讼代理人完成诉讼活动。
考点7司法独立
司法独立是现代法治国家普遍承认的一项基本法律准则。
司法独立的核心是司法机关与国家立法机关、行政机关的分立。
1.西方学者的解释：
（1）审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关、立法机关三权分立；（外部独立）
（2）一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依据法定程序变更下级法院的判决；（内部独立）
（3）法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。
（个人独立）
2.我国的司法独立：
（1）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
（2）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定，包括实体法和程序法的规定。
3.马克思对司法独立的核心——法官依法独立的观点：
法官除了法律就没有别的上司。
法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。
【例题·多选题】关于司法公正及实体公正、程序公正问题的理解，下列哪些表述是正确的?
（ ）（2011/1/84）
A.司法公正是法治的组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面
B.追求实体公正，是我国司法制度和法律职业道德的基本准则。
主要指努力发现案件事实真相和正确适用实体法律
C.程序公正包括当事人平等地参与、严格遵循法定程序及法官的居中裁判等，保证当事人受到公平对待
D.根据形势及效率需要，可在有关司法过程中将“类推”和“自由心证”作为司法公正的补充手段
『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核司法公正。
司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。
它是法律的自身要求，也是依法治国的要求，其基本内涵是要求在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。
选项A正确。
公正是法治的灵魂和核心，司法公正是法治精神的内在要求，司法公正是法治的组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求。
其中，司法公正包括实体公正和程序公正。
选项B、C正确。
司法公正包括实体公正和程序公正。
实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实。
程序公正主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
选项D错误。
司法应当节约成本，提高效率，但必须坚持以公正为前提。
“类推”和“自由心证”违背了法治精神，应当排除类推的适用。
专题二、法律职业道德及其基本原则
考点1法律职业道德
1.法律职业是以法官、检察官、律师、法学家为核心的人员所组成的特殊的社会群体。
从事法律的人员一般有三类：
一是应用类法律人才，主要指律师、法官和检察官；二是学术类法律人才，主要指法律教师和法学研究人员；三是指法律辅助类技术应用人才，主要职责是辅助律师、法官和检察官工作。
此外，还包括立法人员、仲裁员、公证员等。
2.法律职业道德的特征
（1）主体的特定性：
专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员。
（2）职业的特殊性：
政治性、法律性、行业性（法官、检察官、律师、公证员，各有行业特征）、专业性。
（3）更强的约束性：
相对于一般社会道德而言，具有更强的约束性。
违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。
（4）正式性：
法律职业道德的表现形式较为正式，除一般职业道德的规章制度、工作守则、服务公约、劳动规程、行为须知等表现形式外，还通过法律、法规、规范性文件等形式表现。
3.法律职业道德的基本原则
（1）忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律。
（2）以事实为根据，以法律为准绳。
（3）严明纪律，保守秘密。
（4）互相尊重，相互配合。
（5）恪尽职守，勤勉尽责。
（6）清正廉洁，遵纪守法。
法律职业道德的基本原则规范四种人：
法官、检察官、律师、公证员。
【光明点睛】
1.法律职业道德的基本原则是法律职业群体包括法官、检察官、律师、公证员都必须遵守的职业道德。
但是，这四个主体还各有其特定的职业道德需要遵守。
2.法律职业道德尽管也具有正式性，部分法律职业道德会以法律法规的形式表现，但就整体而言，法律职业道德仍然归属于道德范畴，具有道德规范的基本特征。
【例题·单选题】关于法律职业道德的理解，下列哪一说法不能成立？
（ ）（2012/1/46）
A.法律职业道德与其他职业道德相比，具有更强的公平正义象征和社会感召作用
B.法律职业道德与一般社会道德相比，具有更强的约束性
C.法律职业道德的内容多以纪律规范形式体现，具有更强的操作性
D.法律职业道德通过严格程序实现，具有更强的外在强制性
『正确答案』D
『答案解析』本题考核法律职业道德。
选项D说法不能成立。
与法律相比较，道德只是用于自律的，是对自己内心的约束。
在实践中，只有选择合适的内化途径和适当的内化方法才能够使法律职业者将法律职业道德融进法律职业精神中。
所以，法律职业道德的实现，既包括外在监督，也包括法律职业者的自律。
第二章 审判制度与法官职业道德
专题一、我国审判制度的基本原则与我国的审判制度
考点1我国审判制度的基本原则
1.审判权独立行使原则
（1）外部独立，法院依法独立行使审判权，不受各种社会力量的法外干预；
（2）内部独立，法官在执行审判职务过程中应独立于其同事和上级法官。
2.不告不理原则
（1）原告的起诉是法院启动审判程序的先决条件；
（2）法院审判范围应与原告起诉范围一致，不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。
3.直接言辞原则
直接言词原则分为直接原则和言词原则。
（1）直接原则也称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。
这一原则强调审理法官与判决法官的一体化。
（2）言词原则也称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。
这一原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。
4.审判及时原则，是指人民法院审判案件应在法律规定的期限内进行，而且应尽量做到快速结案。
【光明点睛】
这4个原则实际上分别贯穿于整个审判过程，不告不理属于起诉阶段的基本原则，直接原则属于审理阶段的基本原则，审判及时原则属于结案阶段的基本原则，而审判独立原则贯穿于整个审判过程的始终。
考点2我国的审判制度
我国的主要审判制度有两审终审制度、审判公开制度、人民陪审员制度、审判监督制度等。
1.两审终审制度
2.审判公开制度
3.人民陪审员制度
（1）公民担任人民陪审员，应当具备下列条件：
拥护中华人民共和国宪法；年满二十三周岁；品行良好、公道正派；身体健康。
（2）担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。
（3）人民陪审员的任命与任期。
①人民陪审员由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。
②人民陪审员的任期为五年。
（4）人民陪审员的禁止性条件
①人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。
②下列人员不得担任人民陪审员：
因犯罪受过刑事处罚的；被开除公职的。
【光明点睛】
1.我国人民陪审员制度是模仿英国的陪审团制度而建立。
英国的陪审团制度设立初衷即要在充满专业理性的法庭引入生活理性，以使得法官的判决更易为普通社会大众接受。
因此，人民陪审员中禁止法律职业群体人员以及纯粹从事法律职业的人员担任。
2.人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。
3.不符合法官条件，即不符合人民陪审员条件。
【例题·多选题】下列哪些人员不得担任人民陪审员？
（ ）（2005-2-73）
A.某甲，司法行政机关工作人员
B.某乙，曾因盗窃受到刑事处罚
C.某丙，所学专业为法律专业但只具有大学专科文化程度
D.某丁，具有大学本科文化程度但所学专业为非法律专业
『正确答案』AB
『答案解析』本题考核人民陪审员的禁止条件。
人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。
所以选项A正确。
因犯罪受过刑事处罚的以及被开除公职的人不得担任人民陪审员。
所以选项B正确。
考点3法官
1.法官的任职条件
（1）中国国籍，年满二十三岁，拥护宪法，有良好的政治、业务素质和良好的品行，身体健康。
（2）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年。
（3）获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。
2.法官任职的禁止性条件
曾因犯罪受过刑事处罚与被开除公职的不得担任法官。
3.法官的任职回避
（1）法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。
（2）法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：
①同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；
②同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员；
③同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员；
④上下相邻两级人民法院的院长、副院长。
（3）法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
（4）法官从人民法院离任后，不得担任
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