清朝末年法制改革之欧阳与创编.docx

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清朝末年法制改革之欧阳与创编

论述清朝末年的法制改革

时间：

2021.03.08

创作：

欧阳与

清朝我中国封建社会的末代王朝，统治了全国达268之久。

以鸦片战争为界，它可分为前期和后期。

清朝的前期，经过康、雍、乾三朝100余年相对稳定的统治，无论是经济、政治、文化都取得了超越前朝的明显的发展；而后期，即1840年鸦片战争以后，外国侵略者凭借着不平等条约攫取了中国的经济、政治、司法大权，使中国社会发生巨变——由一个封建专制国家逐渐变成了半殖民地半封建国家。

与此相对应，前后期的法律制度也显现出不同的特色。

前朝前期，继承发展了汉唐宋明等历代法律制度的成就；清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，使得以儒家伦理为核心的传统法制观念开始更新，中国法律制度开始改革。

清末法制改革是中国法制近代化的开端，也是传统法制向近代化转型的重要标志。

一、清末法律变革的主要内容

根据慈禧发布的“务期中外通行”的方针，清政府确定了所谓“参考古今，博辑中外”、“折冲樽俎，模范列强”的基本原则，对法制进行了以下几方面的改革：

（一）“预备立宪”与宪法文件

为了抵制势不可遏的革命运动的历史潮流，敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级立宪派，并进一步取得帝国主义的支持，以巩固清朝的封建专制主义政权，清朝统治者实行了预备立宪的改革活动。

可以这样说，“预备立宪”是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。

作为清政府“预备立宪”的一个步骤，光绪三十四年颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。

《钦定宪法大纲》共计23条，由“君上大权”和作为附则的“臣民权利义务”两部分构成。

《大纲》规定“君上神圣尊严，不可侵犯“，大量规定了君主的权利，基本的立法权、司法权、解散议会权统率海陆军等权利都掌握在君主手中。

至于臣民权利、自由的规定，十分狭窄，根据《大纲》，凡合乎法定“资格”之臣民，有言论、著作、出版及集会结社的自由，有呈诉权、财产权、居住权，臣民只受“法律所定审判衙门之审判”。

《大纲》体现了“大权统于朝廷”的精神，突出了皇帝专权，人民无权的特点，给封建专制披上宪法的外衣。

但是，这毕竟是在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务，这对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定的意义；光绪三十三年，清朝设立了资政院、咨议局和议事会，同时拟定了《资政院院章》和《咨议院章程》。

作为中央咨询机关的资政院，只是清朝皇室直接控制的御用机关，根本不是资产阶级的议会组织。

作为地方咨询机关的咨议局，不具备地方议会性质，它只充当着“民主”的点缀品。

但在一定程度上，资政院和咨议局都对当时的中国民主意识的觉醒产生了不可小觑的影响，对于提高国民的民主觉悟和权利意思起到了积极的作用；而在清廷“大局已几乎瓦解”时抛出的“急切挽救之方”——《重大信条十九条》，其在形式上被迫缩小了皇帝的权力，但仍然强调“皇帝神圣不可侵犯”，完全着眼于皇帝和国会的关系，人民的权利只字未提。

这种立法倾向冲淡了它的价值，完全是一种应急的政治策略。

（二）制定《大清民律草案》

19世纪末20世纪初，资本主义的民族工商企业，已经在社会经济中占有一定的比重，原有的民法已经不能调整当时复杂的财产关系。

随着西方法文化的输入和中国传统封闭的法文化状态的被打破，开始了国人由传统的法观念向近代的法观念转型。

基于这样的思想认识，清廷制定了《大清民律草案》。

《大清民律草案》仿照大陆法系民法的体系和结构，共分五编：

总则、债权、物权、亲属、继承，三十六章，一千五百六十九条。

其遵循的立法原则主要有以下三个方面：

（1）采纳各国通行的民法原则；

（2）以最新最合理的法律理论为指导；（3）充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要；（4）选择适合于改进政治与法制的最有利益之法。

制订民律草案前三编所依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论，后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。

这对民律草案的内容产生了重要的影响，主要表现在以下两个方面：

第一，民律前三编以“模范列强”为主。

民律前三编在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。

在总则编中，采用了人在法律范围内权利与义务统一，过失侵害他人权利应赔偿损失，人格保护等资产阶级民法的基本原则。

在债权编中，规定了对债权人利益的保护，确立了契约自由等。

在物权编中主要规定了所有权人的私有财产不可侵犯，对土地所有人权益的保护等。

这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的资产阶级民法的特征。

第二，民律后两编以“固守国粹”为主。

根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。

立法者具体提出这两编主要参照现行法律、经义和道德，虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更多的是、注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。

第四编“亲属”对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、亲子关系中亲权的确立和嫡庶之别等作了规定。

这一编体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。

第五编“继承”规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护。

这一编同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。

《大清民律草案》前三编与后两编的迥异，使整部法典的风格难以统一。

从整体上来说，由于急功近利，法典一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。

就法典本身来说，《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

（三）鼓励商人投资，制定商业贸易法

鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。

外国资本主义广泛深入中国市场，中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。

在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。

为了发展民族工商业，清廷颁布了《奖励华商公司章程》，决定用爵赏的方法，激励商人的投资积极性，此举“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚稀世之创举”；在没有先例和缺乏经验的情况下，为应当时之需，清廷制定了中国历史上第一部独立的商事法律——《钦定大清商律》，它以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统；此外，清廷还制定了《破产法》、《大清矿务章程》、《铁路简明章程》、《票据法》、《海船法草案》等，还有较多顾及中国固有商市习惯和通行的商法原则的《改订大清现有商律草案》。

虽说以上商业贸易立法主要抄自德、日等资本主义国家的有关法律，但它们在中国的法制史上还是占有了重要地位，成为近代中国商法的滥觞。

（四）删改旧的《大清律例》，制定新刑律

清末修律的主持人沈家本在光绪三十四年提出新刑律颁布之前应先行修订先行刑律作为过渡，并根据“总目宜删除”、“刑名宜厘正”、“新章宜节取”、“例文宜简易”的原则修改了《大清现行刑律》，生成了《大清新刑律》。

《大清新刑律》分总则和分则两编，共53章421条，后附《暂行章程》５条， 是清廷于１９１１年１月２５日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

 这部新刑律无论形式、内容都有较大的变革，与《大清律例》相比，有如下变化：

1.“更定刑名”——废除法定五刑，更定为主刑五等，从刑两等；2.“酌减死罪”——删除了《大清律例》虚拟死罪的条款，酌情减少了死罪之条；3.“死刑惟一”——死刑仅用绞刑一种；4.“删除比附”——规定律无正条者不予处罚；5.“惩治教育”——进行感化教育，以尽“明刑弼教”之意。

此外，《大清新刑律》总则中对于赎罪俱发，采用“限制加重主义”；对能改过自新的罪犯，采用“缓刑”或“假释”等，均是近代资产阶级刑法的原理和原则的体现，显示了一定的进步性。

总之，从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近现代意义上的新式刑法典，与中国传统法典在结构、体例及表现形式上均有较大不同。

但是，《大清新刑律》对于传统旧律并没有作实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，依然保持着旧律传统。

虽说它颁布后，未及正式实施，清朝即灭亡，但它对以后中华民国的刑事立法却具有深远的影响。

（五）司法权与行政权分离，司法开始独立

中国在几千年漫长的封建年代,司法与行政合一,审判权受行政权的干涉,没有专设的检察机关,高高在上的皇帝总揽司法权,中央虽然有专门的司法机关,但其活动受皇帝左右,受宰相牵制。

清末司法制度的变革,首先是司法机关形式上有了重大变化,确立了司法与行政分立的独立司法机构。

清朝政府在1906年实行官制改革时,将刑部改为法部,掌理全国司法行政工作，改大理寺为大理院,正式成为全国最高审判机关。

为了适应这一变化,清政府先后编订了《大理院审判编制法》,《各级审判厅试办章程》,这是临时性的过渡章程。

1910年2月,又编订了《法院编制法》,这是清王朝正式颁布试行的比较系统的法院组织法规，它否定了中国传统的司法与行政不分的司法机关体制与体现专制主义的审判诉讼制度，为民国时期司法机关体系的建立和近代意义的诉讼审判制度的缔造，提供了重要的基础。

1910年12月,清政府先后又编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,提出了实行公开、不告不理等原则，废除刑讯逼供制度，采取据众证定罪，死刑案件由大理院审理或复判等刑事诉讼审判制度，以及审判衙门，当事人，普通诉讼程序，第一审诉程序，上诉程序，再审程序，特别诉讼程序等民事诉讼审判制度。

实际上这两部草案也都未来得及颁行清政府就覆灭了，但它们有助于人们新的司法观念的形成，并为中华民国时期诉讼法的修订，奠定了重要的基础。

清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史进程中有着十分重要的地位。

它结束了在中国延续几千年的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则，并对以后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。

二、小结

从法律文化角度看,清末法律改革是先进法律文化在十九世纪末、二十世纪初的孕育和发展,它是中国传统法律文化的终结和现代法律文化的开启;从法治发展的角度看,清末的法律变革是中国近代法制建立的起点和尝试,它起到了中国法制发展承前启后的作用;从中外交流的角度看,清末法律变革是近现代中国第一次对西方法律的吸收和采纳,在法制发展上具有首创和启迪意义。

清末的法律变革虽然是一次不成功的法律移植活动，但它是我国法制史上浓墨重彩的一笔,同时变革本身对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。

我们应引起对这次变革重要意义的关注,进而加强对中国近代法制开端的了解和掌握,借鉴这次法律变革的情势,推动当前我国的民主法制建设和司法改革的发展。

时间：

2021.03.08

创作：

欧阳与