近现代日本法律移植.docx
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近现代日本法律移植
近现代日本法律移植
由于上两次课郑老师已经就日本的法律移植以及日本的经济立法进行了详细的介绍，所以我就简要概括一下近现代日本法律移植的过程。
（1）明治时期的法律移植
日本最初进行外国法律移植是从明治维新时期开始的，当时的日本国民期望着从德川300年来封闭锁国中解放出来，期望富国强兵，走向文明开化，走向自立道路，这些迫切愿望是日本国最初开始外国法律移植的内在动因。
对外国法律的强烈期待，使得当时日本社会竭尽全
力翻译外国的法律，甚至于有人还发出只要能快速翻译;译错也没关系的呼吁。
无论是当时国家的当政者还是国民的出于对当时外国新兴强国的崇拜以及使国家走向现代化的热望，在对外国法律移植上没有局限当时日本社会经济的实态与引进外国法律的区别，而是大胆、果断、迅速地引进了外国法律，构筑了自身的法制体系。
明治维新时期的外国法律移植，最初是着重研究采纳法国法、英国法，但最终则是由德国法占了优先地位，可以说，当时日本法制的骨架，主要是根据德国法律构成的，如当时引人注目的作为主要法典之一的民事诉讼法，可以说大部分都采纳了翻译过来的德国民事诉讼法典。
其主要原因是德国法在体系上井然有序的法典形式，具有较强的理论性及概括性，在立法技术上也是较完善的。
这是当时日本优先接纳德国法律的主要原因。
日本打开国门，大胆地对外国法律进行移植，大大推动了法制现代化的步伐。
1871年司法部设立，1872年设立了当时作为最高级审判机关的大审院;1886年又对当时的法官制度进行了整顿;1888年制定了法院组织法，同年宪法又宣布施行。
法律移植工作总起来说是较顺利
的，虽然民法典由于吸取了外国法律的立法内容和技术而受到批评指责，从而引起一场争论，甚至有人提出“民法出台，忠孝两亡”的反对口号，但最终还是于1896年以新民法典取代了旧民法典。
新商法典也于1897年开始施行。
与此相适应，民事诉讼程序法及非讼事件程序法也于1896年颁布施行。
（2）昭和时期的法律移植
日本昭和时期的法律移植，实际上是从昭和中期即战后开始的。
虽然有人曾指出当时的法律移植是由于日本进驻了联合国军，受着美国的强烈影响并有着接受美国法律的外界压力，然而当时的民心是倾向于再次进行法律移植的。
这是因为明治维新的把国家推向现代化和民主
化的思想已深入人心，这大大推动了当时国家机构及社会经济的法制民主化。
这种国民的强烈愿望促使当时又进行了大量的法律移植工作，又一次使日本法律制度发生了重大的变革。
这次的法律与明治时期有所不同，这一次所移植的法律主要是以美国法律为蓝本的。
如作为国家根本大法的宪法，很明显地已经由德国体系转变为美国体系，它以保障人权与和平主义为其根基，同时实施保障宪法权威的措施，如赋予最高审判机关对违宪立法的审查权。
以宪法为基础，对其他重要法典也进行了变革，如在民法中增加了男女平等、平均继承遗产等等新的条款，从而使民法的面目换然一新;在刑事诉讼法中也增加了当事人主义等内容并对证据法进行了重要的变革;在民事诉讼法中增加了律师必须接见证人进行事先调查的内容和集中审理的条文，设立了为保护反方寻问权的交互询问的制度等等。
而有的法律如反垄断法则主要是参照了美国当时的反垄断法制定的。
在法院的设置上，接受美国的小额诉讼法院的做法，设置了简易法院，取代了当时的区法院。
在律师制度上设立了保障律师的自主权不受国家权力干涉的律师自治制度，从而在法律上确立了律师的地位。
以后又随着日本社会经济的发展，律师地位得到了很大的提高，律师阶层
无论在经济基础、法律专门知识、人材素质等方面实质上已与法官、检察官处于同等地位。
（3）现阶段的法律移植
在全球以空前的规模向国际化迈进的今天，与此相适应，日本把社会经济的国际化作为新的目标，在这个新阶段的法律移植，与明治时期和昭和时期的法律移植有着重大区别。
前两个阶段具有共同的特点，就是把欧美先进国家的法律直接导入本国，而现阶段的法律移植这一比较法研究的重要课题，则要在确保社会福利与促进经济发展的同时，基于公正来接受多国法律的差异，使得不同国家的法律得到有机的溶合，在世界中不是构筑普遍统一的法律，而是构筑各国法律协调法。
现阶段的法律移植确实以新的姿态出现，它不仅是单方面地把欧美先进国家的法律引入国内，单纯地进行仿效，而是要求进行国家与国家间的法律交流;法律移植问题不仅在两个国家之间而且在多国之间存在，不仅是片面的，而且是双方的。
下面主要讲一下日本的法律移植成功的因素，从找的资料来看大致有以下一些原因
一、日本法文化传统具有强大的包容气度和融合力
从文化背景来看，由于日本自始就没有“纯粹”的本土文化，而只是东业各国文化的混合物，“并且在其发展规律中又始终以导入的外来文化为媒介”（卞崇道）即使少有的一些创造性因素，也是“积极从邻国吸收好的东西，在混沌中培养出来的”所以日本文化是一种较典型的并存型文化（即其能宽容地对待各种不同样式的文化），并且其文化摄取形态又是一种典型的全面摄取型。
事实上，日本之所以能自16世纪中叶葡萄牙人第一次将西方文化引进以来，通过依次经历的“南蛮学时代”“兰学时代”“洋学时代”等三个向西方学习的阶段，从欧美国家及欧美移民处摄取文化并对之进行很好的保留、积淀并且在这种保留、积淀的过程中必然地会有一部分“发扬光大”正是其文化样式的上述特点所造成的:
另一方面，日本文化样式的这些特点也使日本在被美国入侵后，不但政府倡导全面学习欧美先进的科学技术和法律制度，就连在民间也有大量的对欧美近代思想和文学艺术的摄取。
这两方面的原因使日本国内欧美文化在量上得到不断地累加。
随着这种累加，日本国内形成了一种较厚实的西方文化底蕴，而这种底蕴正是日本能成功移植外国法律制度的文化背景。
日本法律的发达史，就是一部引进、消化和融合各种外来法文化的历史。
日本始终以一种开放的态势，有选择的、自觉的输入外来法文化，并在加以消化吸收之后，成为自己文化传统的一部分，这就使得日本法文化传统具有强大的包容气度和融合力。
得之于此，日本才能使外来法律成功实现本土化。
研究日本法文化的包容气度与融合力
是一个大题日，它关涉到对整个日本文化特质的认识。
因为法文化始终是社会整体文化的一部分，它自身是无法独立地进行价值选择的，也不能由自己决定自己的运行方向，它依赖于社会整体文化价值标准的选择，须与社会整体文化协调一致。
即是说，法文化受制于整体性的文化传统。
就一种文明而言，正如汤因比所断定的那样，它只能在“挑战”——“应战’，模式中生长。
任何一种有活力的文明，都必须不断地与异质文化沟通与融合，日本文化的形成与发展正是一个典型的例证。
日本著名学者加藤周一在他的《日本文化的杂种性》一书中，提出了日本文化是一种“杂种文化”的独到见解。
这说明了日本文化根源上的多样性。
古代日本文化是在与中国文明的嫁接中形成和发展的;近世以来，日本文化又通过与近代西方文明的嫁接，完成了自身从传统向现代的转型，即形成了现代日本文化。
日本文化从诞生伊始，就是通过与域外文化因素的嫁接实现其融合与更新的。
因此，日本文化结构呈现重层结构型，即日本本土文化不断迭加外来文化，在日本文化中的旧文化之上不断迭加新文化。
文化结构的重迭性决定了结构内部力的多向性，这种多向性的对立统一就是文化活力，也就是文化的生命力。
正因为日本文化在其源头上就是多元的，是通过‘嫁接”或曰“杂交”形成的，所以它不存在本土文化坚固的传统性。
由于没有来自文化内部阻力，在外域文化被输入时，总能为其文化有选择地吸收。
在新旧时代转换时期，文化也易于转型。
即是说，源头多样，具有重层结构特征的日本整体文化本身就具有强大的生命力，这种生命力正:
是法文化包容力与融合力的源泉。
而这种具有巨大再生能力的文化为移植外来法律提供了一片沃土，使外来的“法律之花”在日本诸岛盛开。
二、以明治天皇为代表的当权派真正致力于法律改革
明治时代是日本以追随吸收西洋文明为唯一日的的时代，是“与西洋之文明国家共进退”的时代。
明治维新后的日本，改革是统治集团的共同愿望。
废除混乱的封建旧制度，移植西方的先进制度是近代日本国家立法的基本方针。
由于日本确立法律近代化的日的是:
不仅要雪清西方列强所施加的耻辱，在对外关系上修改不平等条约，废除治外法权;而且要大力发展资本卞义，建立近代法律体系，从而成为与列强平等相处并驾齐驱的发达国家，进而称霸世界。
因此明治天皇在倒幕派的支持下废除幕府制度，建立以天皇为核心的资产阶级专政后，围绕经济和司法等方面进行了一系列立法改革。
最高统治集团在建立资产阶级法律制度，促进资本卞义经济的发展方面，思想认识与行动上空前的一致，使日本近代的法律改革具有广泛目稳固的政治基础。
三充分的理论准备，使日本法律近代化进程得以迅速推进
从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。
明治维新以后，为了沟通日本与西方在法学教育和研究方面的关系，日本政府设立“蕃书调所”，翻译西方书籍，创办法政研究所和法政学校，聘请法、德等国法学专家来日讲学，培养法律人材，有组织有系统地研究西方法律文化与制度，法学研究得以迅速发展。
从西学译著的传播来看，西学著作和介绍西学的著作在日本社会的流传和影响程度都明显地大于中国。
在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的讨论，民法调查会的民法议事速记录多达数白万字。
日本民法典某种程度上是明治维新之后数十年法学研究活动的结品。
这种由立法活动开始的研究“惯习”延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法
律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。
这种理论研究的“惯习”无疑对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正，发挥了极大的促进作用，从而为日本法律的西化奠定了坚实的科学
理论基础。
三、在法律西化过程中，日本较好地处理了法律本土化的问题
自近代以来，日本企图通过西方式的法制建设使明治维新的成果法律化，因而受西方法文化的强烈影响。
但是，日本法的“西方化并不是“全盘西化”，在很多方面注意立足本国国情，吸收本土因素，保留与当时政治经济背景相适应的本国固有的法律规范和惯例，以解决外来法律的本土化问题，实现东西方法文化的融合。
例如:
于1898年颁布的新民法，在体例上把物权编放在了债权编之前，以强调物权的重要和对债权据以产生根据的重视;在内容上，“亲族”与“继承”两编，把日本传统的家族制度，如家督继承制度和亲族法保留了下来。
日本固有习惯的效力也被新民法所广泛承认，特别是在“物权编”中充斥着“有异于本条文之规定者，从习惯”的规定。
正因为日本的新民法很好地实现了外来法律与本国法律传统的融合，所以新民法在日本得到很好地贯彻实施，有力地推动了日本资本主义经济的发展。
法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。
民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。
——托克维尔，《论美国的民主》（1997：
315）
四、日本所独有的国民性因素
早在孟德斯鸠那里就注意到了从国民性角度对一国法制建设进行探讨的必要性，从他的巨著《论法的精神》中我们可以看到，其设立了专章“法律和构成一个民族的一般精神、风俗与习惯的那些原则的关系”来对这个问题进行论述。
可以说，本文以下的内容正是受孟德斯鸠文章的启发而进行的一种尝试。
众所周知，日本也是一个深受儒文化影响的国度，相对于中国及其他亚洲国家而言，日本对儒文化中心意义的理解却又具有明显的别具特色的地方：
中国及其他亚洲国家认为儒文化的核心在于“仁”并目以此演绎出“礼”来作为维持社会正常运转的基本准则:
而日本却认为“诚”才是儒文化的核心，相应地其据此演绎出“忠”作为维持社会正常运转的准则；在古中国，根据仁和礼，形成了一种典型的亲缘型社会，这种社会所追求的最高目标是和谐，其社会秩序调整手段则}要表现为以亲缘关系为基础的伦理道德。
很显然，这种社会倾向于排斥法律对社会关系的调整—即使偶尔运用法律，其所依据的法律本身也是以所谓的“一准乎礼”为原则的。
相应地，根据儒文化所理
解出来的“诚”和“忠”，在日本却形成了一种典型的非亲缘协作型社会——既为非亲缘协作，那么在这种社会中基于亲缘关系形成的伦理道德对社会秩序的调整作用就必然是有限的，而这种有限性恰恰为现代法律的“入侵”提供了必要的空间。
了解日本史的人也许会认为日本的这种非亲缘协作关系更多地体现在纵向的社会关系中，而欧美的非亲缘协作关系则多体现在横向的社会关系中，所以并不能说日本的这种社会关系特点就有利于西方法制的移入。
这种观点显然过于机械，正如著名的中日比较研究专家依田熹家所言，日欧社会之非亲缘协作特点固然存在上述不同，但非亲缘协作的社会关系一旦成立，就必然会使企业、地区间的合作比较容易。
也就是说，这种非亲缘协作关系的生成使日本国民自江户时代以来就有较强的协作竞争精神。
这种精神正是西方资本义法制所要倡扬的核心之一。
而日本国民的这种属性当然地为西方法制的切入提供了一个很好的契合点。
另一方面.由于真正的抑商论在日本并不存在，也即在日本文化并并没有中国传统文化中的“重农抑商”理念。
相反，在日本文化中倒出现了一种“商业立国论”（关于为什么抑商论在日本不存在或说为什么日本自古就会有商业立国论的原囚，下文在讨论日本法律移植的经济背景时有较详细的解释），随着这种商业立国文化的发展，使得日本国民在幕府时期就具有了功利主义倾向的思想。
毫无疑问，这种功利主义倾向的思想为引进西方功利主义色彩浓烈的法律制度奠定了一定的国民性基础。
以上的分析表明:
日本社会具有的非亲缘协作型心理以及因之带来的协作流争意识和功利主义倾向思想，为日本明治时期移植西方先进法制提供了一个良好的国民性平台。
分析日本的国民性——除儒文化影响外——不应忽略的另一个因素即所谓的“和魂”，有的学者甚至将其视为“日本人的独特性之根本”。
那么，和魂的特性是什么一言以蔽之，“和魂的特性就是没有特性”。
也正是基于这种没有特性的特性，使日本国民具有了一种独特的思维习惯。
这种思维习惯即“变形虫式的思维方式”，变形虫式
的思维方式要求社会主体能“在保持个性同一性的可能限度内，灵活地采取行动以使自己适应不断变化的环境”。
（千叶正士法律多元）
社会心理学研究表明，任何社会主体如果一旦形成某种思维模式，那么就必然会在其行动中或明或暗地体现出来。
具体到日本国民的这种变形虫式的思维方式，其运用到法律移植这种行为中就体现为以下两点:
第一，日本国民是乐于在“可能性的限度内”吸收借鉴别国法律制度的（这一点颇不同于古中国的自大心态）:
第二，日本国民如果一旦
吸收借鉴了别国法制，其又总是能将这些法律制度进行消化——用时髦一点的话讲即其又总是能将吸收过来的法律制度进行本上化——以便保证其自身法律制度的“个性”或说“同一性”。
很显然，日本国民的这种思维方式是比较利于其成功移植他国法律制度的。
孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中曾这样论述过岛屿居民的法律文化观:
岛屿居民的法律文化最显著的特点是保守，他们比较容易保持自己的法律。
同时，孟氏接着指出由于日本岛比较大，所以日本国民不具有这种保守的法律精神。
遗憾的是，孟氏只是否认了日本国民具有保守法律观念的可能性，却并没有指出日本国民具有什么样
的法律文化观。
那么，日本作为一个岛国，其到底具有什么样的法律文化观念呢,）有学者认为，日本国民具有一种强烈的、不同于其他岛国的危机意识。
这种危机意识是由于日本长期以来间断或不间断地受自然灾害如地震、火山飓风等）的侵占而造成的，这种危机意识使日本国民具有强烈的追求稳定性和安全感的情结。
而这种追求稳定性的情结必然地使日本人形成一种定型化的欲求，“……在他们那里，似乎做任何事都要有某种模式为样本.……因而为了接近样本就必须努力学习样本”（尚永亮现代化进程与自我失落）；同样的，由于危机感而产生的求安情结表现在文化方面即日本总是期望自己能将其所接触到的先进文化借鉴吸收过来。
日本国民法律文化观的独特之处亦在于这种定型化追求和借鉴吸收欲求—既然日本岛居民具有这么一种法律文化观，那么当其发现有远比当时国内法律制度发达（稳定+实效）的西方法制时即产生一种强烈的借鉴欲望也就不足为奇了，而这种强烈的借鉴欲望当然会促使日本国对西方先进法制进行移植。
总之，日本国民具有的诸如功利主义倾向、非亲缘协作心理以及因之带来的协作流争意识等与西方法制相契合的特性，是构成日本近现代成功移植西方法制的“基础性”国民性因素:
而日本国民具有的危机意识、变形虫式的思维方式以及因之形成的为“最长于模仿性”（梁启超语）的民族特性，则构成了日本近现代成功移植西方法制的
“方法性”国民性因素。
借大师的一击之力——以《古代法》的方法分析法律移植
波洛克评价亨利•梅因时说：
“在大师的一击之下，铸造了法学、历史学与人类学之间崭新的、永恒的结合。
”在我看来，梅因的这一击，更为人们打开了一扇全新的审视法律结构的窗口。
这不仅是理论上的一次创新与突破，而且更是对于法律方法的一次开拓。
在一个社会的起始阶段，并没有关于法的感知，所以，社会秩序是依靠于源自家父权的判决来实现的。
随着社会的发展，家父权不断受到挑战，直至最后瓦解。
在这种情况下，人逐渐确立了自己的权威，然而这种权力却为少数人所独享，时代也就发展到了习惯法阶段。
然而，这种少数人独享权力的状态并不能持续太久，大多数的人民对于少数贵族独占法律往往不满和反抗，于是进入法典时期。
人类社会是不断进步的，一部静止的法典必须通过有效的改良手段来实现与发展着的社会的协调。
在梅因看来，法的改良手段有三种，即拟制、衡平与立法。
通过这三种手段的有效调节，会使法律适应社会而一并发展。
社会逐渐发展到高级阶段，法律也随之不断发展。
因而得出了梅因为世人所熟知的法的发展公式——从身份到契约。
不过，梅因将人类社会分为进步社会与落后社会，将这一理论限定于所谓的进步社会，多少为其理论留下了一些遗憾。
梅因做出分类的依据是社会舆论与法律之间的差距。
“一种法学，如果不是不断与一些客观的或外在标准相联系，就会引出衰退为德国人称之为‘情感法学’（DieGefuhlsjuruisprudenz）——一种仅仅是情感或感觉的法学——的危险。
”①静止的社会在其制度完成的瞬间，即丧失逐渐改善的希望而固定下来。
反之，进步的社会则不然，社会的需要总多多少少走在法律的前面。
法是安定的，社会是进步的。
我觉得这种分类的作用之一就是避开对近代以来的大规模的法律移植的解析，使理论圆满。
但近代以来大规模的法律移植在发展过程中的改良与进步却是一个不容忽视的问题。
法律移植之后会形成一种不同于梅因关于法律与社会关系分类的一种新的现象，因为移植的法律要很大程度上先进于接受国的社会现实，所以就会出现法律与社会生活的脱节，但与梅因分析的不同，这时的脱节是法律规范走在了社会需要的前面。
那么，这时法律与社会之间应怎样协调呢？
梅因爵士的这一击给我们留下了分析问题的有效手段。
这里以亨利•梅因爵士在《古代法》第二、三章中所谈到的法律改良手段，对这种社会试做分析。
首先，要明确这三种改良手段的具体含义。
拟制，依梅因所说，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”的一种制度。
衡平，“是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法”的一种制度。
立法，“就是由一个立法机关制定的法规。
这种立法机关，不论它的形式是一个专制君主或是一个议会，总之是一个为社会所公认的机关”。
在法律移植的情况下，立法是已经完成的，而且是超前完成的，这就使得立法被置于拟制和衡平之前。
所以，首先要考虑的就是立法。
法的移植中一个重要问题是外来法的本土化，正如著名的德国历史法学派法学家萨维尼指出的那样，法律是民族精神的表现，它必须根植于民族精神的土壤，才能不断发展。
但是，对于法的移植来说，这一过程是极其艰辛和不易完成的。
只有使外来的法律与本民族的内在精神达到一定程度上的协调统一，才能使先进的法律发挥其应有的作用。
这里有许多困难，首先，民族精神是一个抽象的概念。
在法律移植的过程中，政治家和法学家必须设法发现深藏于各种社会现象之下的民族精神，无论这一过程中付出的努力有多大，这只关乎其结论在不准确的前提下的精确程度的问题，他们所得出的结论只能是在某种程度上关于民族精神的假设，而事实上的民族精神是不能一概而论的，而且民族精神也会因为观察者的立场不同而有所不同。
况且，没有一成不变的民族精神，民族精神是会随着时代的发展而呈现出不同的特点，出现一定程度上的变化。
更为重要的是，政治家与法学家必须要辨别民族精神中的精华与糟粕，使其制定的法典不致因混入较多落后成份而需频繁修改。
这种结论的得出与历史法学派的观点不谋而合，人的理性是有限的，所以不能制定法律，只能发现法律。
发现民族精神与外来先进法律结合出的本国法律更是不容易的。
梅因提供了另一种改良法律的方法——拟制，即在不改变法律条文的前提下，对法律条文的具体含义加以顺应时代发展的解释，以实现在不改变法律条文的情况下的变通，而且可以从解释权的赋予方面对权力的扩张加以限制。
总体来说，这是一种值得考虑的手段，在法律移植的情况下也可以同样适用，但是却多多少少有一些使法典尊严受损的危险。
另一种法律改良的方法是衡平，即在法律的适用中排除法律条文的适用，而遵循某些成为法律基础的原则和准则来是法律适应于社会生活发展的方法。
这些原则的确立是在对民族精神的深刻把握基础之上，对于人类最基本的道德与理性的尊重，同时也是对于法官的极大考验，当然也是极大的信任。
这种方法在司法体制建设较为完善的国家也是可行的。
法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。
他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取它的启示”②。
在法律移植的国家中，这三种法律改良手段是如何发挥其作用的呢？
拿近代采用法律移植的日本来说，其重要特点是司法体制的建立要早于实体法的移植。
“形成和建立官僚法曹队伍和建立司法裁判程序化体系，来同化、吸收外来法，减弱法律冲突，这是日本近代司法制度形成发展的重要特点，司法制度是日本自上而下推行法制现代化的重要组成部分。
”③在日本法制近代化进程中，“实体法法典体系的确立却晚于司法体制的确立，即在法律整备和近代法文化确立过程中，对于司法制度的整备要早于实体法的编纂。
”④司法制度的完备为日本移植外国法律提供了坚实的基础，形成了一整套对于外来法律消化吸收并加以利用的有效机制，为系统法典的编纂提供了一个广阔的平台。
日本法律的近代化得益于其司法体制的建立，“法律要通过司法才能在社会中发挥作用。
对于法律的评价很大程度上取决于司法的形态、机能和司法自身的运作。
”⑤相对于司法体制，日本法典的编纂很难说是令人满意的。
相比之下，更显出司法体制的突出作用，这样的司法体制也可以保证法律的进步。
“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。
每个法官在参考自己的经验时，都必须注意到这种时刻：
在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形势和发展趋势。
”⑥这种程序法促进甚至超过实体法的趋势，不仅表现在法律移植的过程中，而且近代以来发展起来的行政法也印证了这一趋势。
以中国的行政法发展为例，首先建立起行政诉讼法，在其后实体法也随之蓬勃发展。
从某种程度上来说，这可能是因为程序法着眼于解决实际问题的解决。
与此相反，实体法的关注点在于现实问题，现代社会发展迅速且多变，法典化反倒是对于其发展的一种束缚，尤其是面对最纷繁复杂的社会生活的行政法来说，更是如此。
从另一个角度看，这种多变也为法律改良手段的应用提供了广阔的空间。
从中国的现实来看，法律移植如何与社会现实相协调，也是一个重要问题。
从社会的发展来看，及时有效的立法虽然是必要的，但更要强调其他的改良手段，使法律发展与社会发展相协调。
鉴于衡平的方法更适于英美法系，拟制这种不改变现行法律的有关规定而进行解释的方法，似乎更适于中国的现实。
在这种情况下，对于解释
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