遗传资源法律问题初探从煮熟的鸭子飞了谈起.docx

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遗传资源法律问题初探从煮熟的鸭子飞了谈起

遗传资源法律问题初探

——从“煮熟的鸭子飞了”谈起

TheDetectoftheLegalQuestionsofGeneticResources

___Speakoffrom"Theduckboiledhasflown"

南开大学法学院史学瀛仪爱云

摘要随着生物技术的迅猛发展，遗传资源作为一国重要的战略物资，不仅在解决粮食、健康和环境问题方面发挥着重要作用，而且其在商业上的使用更会产生巨大的经济价值，已经成为各国争夺的目标。

由此，引发了有关遗传资源的诸多法律问题，许多至今未有定论。

本文从相关案例谈起，对什么是遗传资源、遗传资源战的原因以及遗传资源的权属问题进行了分析，对遗传资源三原则和遗传资源的保护方式进行了探讨。

关键词遗传资源土著社区事先知情同意惠益分享

AbstractWiththerapiddevelopmentofbiotechnology,geneticresources,astheimportantstrategicmaterialsofonecountry,notonlyplaysanimportantroleinsolvingthegrain,healthandenvironmentalproblem,butalsowillproduceenormouseconomicworthevenmoreincommercialuse,soithasalreadybecomethegoalthatvariouscountrieshavefoughtfor.Therefore,agreatdealoflegalquestionsaboutgeneticresourceshavebeencaused,alotofwhichhaven'tafinalconclusionsofar.Thispaperspeaksoffromtherelevantcase,toanalysethefollowingquestions:

whatisgeneticresources,thereasonofthegeneticresourcesfightandrightofgeneticresourcesbelongsto,andtodiscussthethreeprinciplesandtheprotectedmodesofofgeneticresources.

Keywordsgeneticresourcesindigenouscommunitiespriorinformedconsentbenefit-sharing

“北京烤鸭”是中国著名的美食，“北京烤鸭”专选用以独特的人工“填鸭”法养出的肥美北京鸭作为原料，由明、清朝至今，已有几百年历史。

然而，如果我们再次面对热气腾腾的北京烤鸭时，知其缘由的人无不深感痛惜。

顾名思义，“北京烤鸭”乃北京鸭。

然而，目前，真正的北京鸭在市场上所占份额很小，已被在英国杂交而繁育出来的英国“樱桃谷”鸭所取代。

其重返国土，并成为北京烤鸭的主要原料，中国人想享用自己的传统美食，却需重金赎回。

据资料显示，现在中国每年用于引进种畜禽的费用超过2000万元。

［1］

我国遗传资源流失的确切数量难以统计，据估计，引进和输出的比例为1：

10。

［2］

那么，什么是遗传资源，为什么要保护遗传资源，如何保护遗传资源呢？

一、遗传资源的含义和重大价值

中国国家环保总局认为：

生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。

［3］

《生物多样性公约》第二条规定：

“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。

"遗传材料"是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。

由此，我们可以将遗传资源定义如下：

遗传资源是指具有实际或潜在用途或价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。

对此应作广义理解，遗传资源不仅包括动物、植物、微生物以及人体细胞内具体的染色体、DNA、RNA或基因等生物化学遗传物质，而且还应当包括DNA、RNA等遗传物质所包含的遗传信息。

所以，遗传资源兼具有形性和无形性的特点：

有形性是指具体的遗传物质——遗传信息的载体来讲，而无形性是就这些具体的遗传物质中抽象出来的遗传信息而言。

同时，遗传资源具有物质性和可利用性的特点，所以，随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，更是为人类解决粮食、健康和环境等二十一世纪重大问题提供了诱人的前景。

1970年代末期，东亚地区的稻作罹患一种草状矮化病，东亚人民因此面临缺粮危机。

科学家因此疯狂搜寻全世界基因银行所储存的47,000种物种基因，希望找出抗病基因。

皇天不负有心人，科学家在印度一个山谷里找到了一种野生稻米，再从中取出抗病基因，70年代稻米危机因此解除。

加拿大魁北克McGill大学TimothyJohns教授曾与中美洲与巴拿马营养学会（InstituteofNutritionforCentralAmericaandPanama）共同分析13种产于瓜地马拉偏远地区原主民族所食用的特殊叶菜。

结果发现，这些特殊叶菜的维他命、矿物质和蛋白质，正是中美洲贫穷地区人民日常饮食中所缺乏的营养成分。

［4］

美国在1990年全年开出的医疗处方药，有1/4的活性成分来自于植物。

而根据科学家调查计算，约每1,000至10,000种植物，就有一种可以用来治疗某种疾病。

在中国，植入苏云干菌的晶体蛋白基因后，棉花具备杀灭棉铃虫的本领，每年可减少30亿至50亿元的直接经济损失。

而植入天蚕素的基因后，马铃薯抗青枯病、软腐病的能力大大提高，过去这两种病每年会带来近3成的减产［5］。

在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。

礼来制药公司（EliLilly）把它开发成为药物获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就`达1.6亿美元［6］。

1997年，美国安静公司（Amgen）将FKBP神经免疫因子配体转让贵福德（Guiford）公司，交易额高达3.92亿美元，是迄今为止单个基因交易的最高价格［7］。

洛克菲勒大学因为申请了一个肥胖病基因专利，己有1.4亿美元进账户［8］。

由此可见，遗传资源作为一国最宝贵的自然资源，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源，也是生物多样性的具体体现，已成为国家实力的一个重要方面。

利益往往引发争夺，遗传资源已经成为世界各国争夺的目标，且主要表现为发展中国家与发达国家之间的争夺。

发达国家现代文明程度很高，拥有先进的生物技术，但是遗传资源相对紧缺，因此生物技术成了缺乏“遗传资源”的“无米之炊”；发展中国家发展水平低，生物技术落后，却拥有非常丰富的遗传资源，所以缺乏资金来源以及生物技术也造就了他们的“无米之炊”。

正因如此，近年来，发达国家采取各种手段，不断从发展中国家搜集、掠夺生物遗传资源（见表一），并通过对世界生物遗传资源的控制，进而加速对发展中国家的市场占有和经济垄断。

发展中国家的遗传资源保护意识日渐增强，发达国家与发展中国家之间对于遗传资源的掠夺与反掠夺的斗争便激烈地展开了。

基于遗传资源的重要作用，《生物多样性公约》第15条第2款规定：

每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制。

由此可见，遗传资源的获取和利用已经势不可挡，如何调和发达国家和发展中国家的矛盾，使发达国家通过合法正当途径获取和利用遗传资源，使遗传资源来源国—主要是发展中国家以及遗传资源的利益相关者公平合理地分享利用遗传资源而产生的惠益，达到共赢的效果，是我们应该深入思考的问题。

表一发达国家从发展中国家获取植物资源并获得专利的例证［9］

原产地专利权人植物品种注释

喀麦隆NCI（美国国家癌症研究所）Ancistrocladusabbreviatuswall抗病毒（艾滋病）

印度Agri－DyneTech；W.R.GraceAzadirachtaindicaA.juss生物杀虫剂

马来西亚NCICalophyllumLanigerumL抗病毒（艾滋病）

澳大利亚NCICastanopermumaustraleA．Cunn，ExHook抗病毒（艾滋病）

马达加斯加Allelix；EliLilly&MitsuiPharmaceuticalCatharanthusroseusG.Don抗癌，小儿白血病

安第斯地区英国CinchonaPubescensL抗疟疾

萨摩亚群岛美国HomalanthusnutansA.Juss艾滋病

太平洋Sanofi（法国）OchrosiaellipticaJuss抗癌

巴西英国OcotearodiaeiAubl避孕

北美NCI；Sandoz（瑞士）PodophyllummpeltatumL.抗癌

喀麦隆法国PrunusafricanaL.前列腺癌

中东Bayer（拜耳）SpiraeaL.sp去热、消炎

中国美国TrichosanthuskirilowiiL.艾滋病

中国Merck（默克，美国）PiperfutokadsuraL.支气管气喘

中国BeaufourLabs（法国）Schwabe（德国）GinkgobilobaL气喘

中国中国，NCICephalotaxusharringtoniaSiebold&Zucc抗癌

中国中国，美国CamptothecaacuminataDecne抗癌

中国Rhone－Poulenc’RorerGlaxo（葛兰素）ArtemisiaannuaL.抗脑疟疾

二、遗传资源的权属

关于遗传资源的权属问题主要是指由谁对遗传资源行使所有权，它是有关遗传资源的最根本的问题，是讨论其他问题的前提和基础。

基于人体基因的特殊性，人体基因属于基因提供者个人所有已成共识，我们下面主要讨论生物遗传资源的权属问题。

（一）人类共同财产——国家主权原则

在相当长的一段时间内，发达国家和发展中国家对于遗传资源属于人类共同财产还是一国经济主权的争论非常激烈，发达国家曾经主张遗传资源是人类共同遗产（借鉴于海洋法上的共同遗产制度），研究人员可自由获得各国的遗传资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权。

1983年世界粮农组织（FoodandAgricultureOrganization，FAO）制定了《植物遗传资源的国际承诺》，具体规定有关遗传资源的采集、保护与提供的基本原则，在充分尊重各国社会自由交换种子的传统习惯情况下，当时的国际承诺视植物遗传资源为人类的共同遗产，人们可以在全球范围内自由接触（FreeAccessToPlantGeneticResources）。

然而，遗传资源作为人类共同财产，自由取得的实践最终表明：

遗传资源成为了发达工业国家获取生命专利的基础，发达国家从遗传资源获得巨大利益；而遗传资源所在国的发展中国家眼睁睁的看着本土遗传资源为外国公司掠夺，非但无法从中得到收益，如果使用基于本土遗传资源产生的专利，还要支付巨额使用费。

于是发展中国家开始反对这一原则，要求享有对遗传资源的主权。

发展中国家关于国家对遗传资源拥有经济主权的要求在1992年的世界环境与发展大会上的《生物多样性公约》得到满足［10］。

至此，遗传资源国家主权原则第一次在正式法律文件中得到承认。

1993年，FAO也着手修改纲领中的规定，使之同《生物多样性公约》的规定保持一致，该组织于2001年通过了《粮食和农业遗传资源国际条约》。

该公约承认了国家对其遗传资源的主权权利，制定了遗传资源获取和惠益分享的多边途径，并且已为实施这些权利建立了一个开放的多边交换制度。

此外，有种观点认为：

虽然国家对遗传资源享有经济主权，但是由于遗传资源是无主物，所以可以自由取得。

显然这种观点不能成立。

首先，国家对其境内的遗传资源享有经济主权是一项公认的国际法原则，一国境内的遗传资源即使没有确定具体权利人，然而它是一国的自然资源是毋庸置疑的；其次，国内法的无主物并非国际法上的无主物，即便是在一国境内属于无主物，一般各国国内法也都规定无主物归国家所有。

（二）国家——个人——社区

一国对其遗传资源享有经济主权在国际上已得到普遍承认并体现在各国际文件中。

然而，在一国主权范围内，具体由谁享有遗传资源的所有权呢？

我们认为，遗传资源应归土著和地方社区所有。

在一个相对较小而且民族较单一的国家，由国家统一占有并支配遗传资源权益是适当的。

然而，在如中国这样一个多民族、宽领域的国家，有一个统一的机构，尤其是政府机构占有并支配遗传资源显然是不可行的，不利于根据当地遗传资源的特点采取针对性保护措施，不利于唤起相关资源保有者保护并可持续利用遗传资源的积极性。

而且，国家作为所有人，是资源获取和利用所得收益的当然权利人，在国家财政的统一调配下，并不利于该收益用得其所。

所以，如果由国家行使所有权，并不利于遗传资源的获取、保护和管理。

那么，遗传资源持有人对遗传资源行使所有权，是否合适呢？

遗传资源的产生并非一朝一夕的事情，而是一个长期的过程，往往不仅仅是现在持有者的培养和保护，而是经过数代人，数十代人，数百代人，甚至更长时间的过程；而且遗传资源依存于当地生态环境，与当地土著和地方社区的生活方式、习惯做法和实践密切相关。

所以，遗传资源持有人作为所有人不符合遗传资源的成长过程和特点。

而且，遗传资源是国家的重要战略物资，关系到国计民生的基础性资源，所以个人对其具有所有权，可以随意使用和处分，不利于遗传资源的合理使用和生物多样性的保护，不利于遗传资源外流的控制；遗传资源主要生长地——土著和地方社区，往往现代化程度较低，是欠发达的落后地区，人们的文化水平和维权意识差强人意，在这种情况下，遗传资源持有人作为遗传资源的所有者不利于保护所有者的权益，更不利于防止遗传资源的流失；遗传资源持有人作为收益的所有人，在“利己性”的驱使下，只顾眼前利益，缺乏长远规划，所获收益有可能不用于遗传资源的保持、维护和改良，反而造成当地土著和地方社区遗传资源和生物多样性的破坏。

所以，遗传资源持有人作为所有人，并不利于遗传资源的保护和管理。

因此，遗传资源持有人作为遗传资源利益相关者虽已取得广泛共识，然而并不能对遗传资源行使所有权。

那么，社区所有如何呢？

在社区所有的情况下，一方面社区作为一个特殊的实体，可以根据本社区的实际情况，采取对策性的措施，对遗传资源统一管理，更有利于遗传资源的保持和保护，符合遗传资源分布的实际。

而且，相对于个人而言，社区实力相对强大，避免了在获取和利用遗传资源谈判过程中个人的弱势地位。

社区作为遗传资源的所有人所获取的惠益，也可以兼顾国家和个人双方的利益，更合理地用于当地土著和地方社区遗传资源和生物多样性的保护。

因此，社区所有可以同时避免国家和个人所有的弊端，具有合理性。

综上所述，遗传资源应由社区行使所有权。

明确遗传资源的权属是为了更好的利用遗传资源，目前，国际社会形成了关于遗传资源的三原则。

三、遗传资源三原则

有关遗传资源的诸多国际文件中，《生物多样性公约》的主导性地位已得到普遍认可。

该公约所确立的遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则和惠益分享原则已成为遗传资源相关活动的最主要的指导原则。

（一）国家主权原则

由于前面我们已经论及遗传资源国家主权原则，下面我们主要探讨事先知情同意原则和惠益分享原则。

（二）事先知情同意原则

事先知情同意原则，肇始于1989年的《控制危险废物越境转移及处置巴塞尔公约》［11］，1992年的《生物多样性公约》后来将其引入遗传资源保护领域。

其规定，“一国遗传资源被视为国家主权范围，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意；而且提供遗传资源的国家，有权公平分享研究和开发此资源的成果及商业和其他方面利用此种资源所获得的利益”［12］。

那么，如何理解事先知情同意原则呢？

首先，“事先知情同意”的核心是“同意”。

获取他国遗传资源并加以利用的行为不仅涉及遗传资源所在国的国家利益，还直接关系到其所有者的切身利益，人体基因则更是如此。

基因所有人是遗传资源的直接控制者和支配者，要想获得遗传资源，理所当然的应首先征得其所有人的同意，这是获取遗传资源的基本前提条件。

遗传资源又是一国重要的战略物资和原材料，各国对其本国的遗传资源拥有主权，因此对该遗传资源的任何获取、利用行为也应事先征得该国有关主管当局的同意，否则，即是对他国主权权力的侵犯。

而且，就遗传资源主要集中地的发展中国家而言，人们普遍法律意识薄弱，对遗传资源的保护水平较低，所以，也需要国家有关主管当局对遗传资源的获取行为进行审查，以防范发达国家某些组织和个人以骗诱的手段获取遗传资源，从而损害发展中国家国民的利益和国家的整体利益。

因此可以说，遗传资源保护领域的“事先知情同意”是一种双重的知情同意。

一方面，获取和利用他国遗传资源必须首先征得其所有人的同意；另一方面，该活动还必须征得他国有关主管部门的许可。

鉴于遗传资源所涉利益的复杂性和重大性，这种同意必须为书面同意，即双方必须订立书面的许可合同，遗传资源所有人要以明示的方式表达其同意的意思。

其次，‘同意”的前提为“知情”，即基因所有人及有关国家主管当局必须是在充分知情的情况下做出的同意的意思表示。

这就要求外国组织或个人在申请前必须首先向该遗传资源所有人及该国有关主管当局作出详细的说明，说明的内容应当包括：

研究的性质和目的，研究的步骤和内容，研究可能获得的利益和可能带来的风险，研究过程中及研究完成后可能给遗传资源所有人及其所在国家造成的影响等。

为了达到充分监督的目的，遗传资源所在国有关主管当局不仅要对申请人对自己所作的说明进行审查，还应当对该申请人是否对基因所有人及该项研究的直接影响人做出了说明进行审查。

最后，“事先知情同意”还必须有一定的时间限制，即“事先”。

也就是说，遗传资源利用者的说明和征求同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成，任何事后的补救行为均被视为无效，遗传资源所在国有关主管当局有权对未事先取得同意者进行处罚，也可以拒绝承认因该行为而取得的研究成果所获得的专利权；该行为给基因所有人造成损失的，基因所有人也有权请求停止侵害并要求损害赔偿。

但是，《生物多样性公约》只是提供了一个原则性的法律框架，且第15条规定，“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。

”因此，我们还必须将这一制度加以具体化和内国化，使事先知情同意具有法律上的确定性和清晰性，对获取遗传资源的限制具有透明度并有法律依据，以便保护生物多样性而不得有悖于《生物多样性公约》的各项目标。

进而，将其引入到TRIPS协议中，才可以从源头上为遗传资源的保护提供法律保障。

（三）惠益分享原则

《生物多样性公约》第15条第2款规定，在承认各国对其自然资源的主权的同时，《公约》每一缔约方都应努力创造条件，以便帮助其他缔约方为无害于环境的用途获取遗传资源，并且公允而平等地分享来自这些用途的惠益。

可见，遗传资源的合理获取已是大势所趋，一国不能完全组织其他人对其拥有的遗传资源的获取和利用，只能阻止某些损害性的使用，遗传资源的合理获取和使用，所以，应该考虑的问题是如何公平合理地分享由于遗传资源的获取和使用所产生的惠益，怎样建立遗传资源的惠益分享机制，这也是目前国际社会和各国法律急需解决的问题。

1、遗传资源提供者参与惠益分享的合理性

虽然，目前国际框架下并未对遗传资源提供者参与惠益分配提供具体可操作性的法律机制，但却提供了建立这一分配机制的法律基础。

也许有人会问：

遗传资源提供者仅仅提供了遗传资源，并没有付出创造性的劳动，就能够参与专利成果的分配，这样做公平吗?

仅仅依赖对丰富资源的占有就参与专利利益的分配是不是对专利法律制度基础的动摇?

笔者认为，遗传资源提供者参与惠益分享具有合理性。

首先，专利制度的目的与其说在于鼓励创造性劳动和增加知识供给，不如说是公众与知识创新者之间的利益分配机制，所以，什么人可以参加惠益分享并不仅取决于创造性劳动，更多地取决于立法者的政策取向。

其次，不提供创造性劳动而参与惠益分配是有例可循的。

早期的专利制度认为，只有提供了创造性劳动的人才有权利分享专利，但是依据现在的专利制度，提供创造性劳动的人未必能获得专利权，比如各国专利法都规定的职务发明制度，专利归单位所有。

在职务发明中，物质条件、创造性劳动都是不可或缺的，单位由于提供了物质条件而取得专利权。

再次，遗传资源提供者提供的原材料在专利研究中是不可或缺的。

没有这种原材料所携带的遗传信息，研究者就不能获得任何有意义的研究成果。

所以，在一个专利中，创造性劳动、金钱、原材料三者缺一不可。

不给予遗传资源提供者利益，他们将不愿提供遗传资源；而没有遗传资源，专利技术就成了“无米之炊”。

事实上各国已经采取措施保护国内的遗传资源，如中国1998年发布了《人类遗传资源管理暂行办法》，该办法第4条规定“……未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。

”

最后，事实表明，遗传资源提供者可以参与惠益分配。

各国际条约和国内立法规定了遗传资源提供者分享由遗传资源产生的惠益的内容，如《生物多样性公约》第15条第款规定：

每一缔约国应按照第十六和十九条，并于必要时利用第二十和二十一条设立的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平公享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。

这种分享应按照共同商定的条件。

《粮食和农业遗传资源国际条约》第13条对遗传资源的惠益分享多边途径作了规定。

印度人类遗传协会于1996年公开了一套规则要求课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等都必须由合作双方分享。

综上所述，只有遗传资源提供者也从中获利，生物技术公司才能走出“巧妇难为无米之炊”的困境。

遗传资源起源国与提供者参与惠益分享既具有理论和现实基础，也有法律、法理依据和经济上的合理性。

2、惠益分享机制的典型案例分析——印度吉瓦尼草案

"吉瓦尼"是一种生长在印度的草药，具有抗疲劳、消除紧张和其他多种功效，目前在印度和美国等国进行商业销售。

1987年，这种草药被来自全印度协调研究项目的研究人员偶然发现，随后由位于喀拉拉邦的热带植物园研究所对其进行开发、检测并向数家公司发放使用许可。

为了与了解这种植物的好处并帮助维护野生种群的部落的土著居民共享这项工作的利益，在80年代后期建立了一项信托基金。

这项信托基金的来源是由向数家公司发放这种草药的使用许可的部分收益中提供的。

该基金还有一些其他的目的，其中包括用于喀拉拉邦某部落的社区福利和开发项目。

此外还建立了一个登记处，用于记录该部落有关动植物的知识并制定帮助当地社区养护其生物资源的方法。

该案例说明了订立自愿性的遗传资源获取和惠益分享协议的复杂性，加强国际间利益共享和专利使用权转让配置的需要，并突出了与这样的计划相关的一些缺陷。

分析：

（1）遗传资源获取和惠益分享的具体模式