系统强化司考郑其斌民诉讲义.doc

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系统强化班授课提纲郑其斌brickzheng@

主要法条依据：

《民事诉讼法》、《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《仲裁法》、

《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、

《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高院关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、

《最高院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》、《最高院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》

民诉、刑诉、商经都是考记忆的，好拿分必须全部拿下！

参考用书：

郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》（当字典用！

）

导论

“诉”――当事人“因民事争议”“向人民法院提出的”“请求”。

解析：

（1）诉是解决“民事争议”的！

在民事诉讼法的“三大类平行程序”（“诉讼程序”“非讼程序”“执行程序”）中，

只有“诉讼程序”才是解决“民事争议”的！

“非诉程序”、“执行之诉”因为不存在“争议”，所以“不构成诉”。

（走“非讼程序”的案件仅仅是为了确认某些事实！

如“公示、催告、认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等”）

（2）诉是“向人民法院提出”的！

解决民事争议还能通过“仲裁”的途径解决。

（3）诉是一种“请求”！

这点很重要，因为在判断“是不是构成反诉”的时候，就是看当事人有没有提出“请求”！

（一）“诉的分类”：

判断标准——“诉讼请求”（以此作为唯一的判断“诉的分类”的标准！

）

①“确认”之诉（是否存在某种“民事法律关系”）

“确认之诉”分为“积极的”与“消极的”（“积极的”就是请求确认“存在”；“消极的”就是请求确认“不存在”）

②“给付”之诉（履行一定义务：

财产、行为[作为、不作为]）

例如请求“赔礼道歉（作为的给付之诉）”，“停止侵害（不作为的给付之诉）”

③“变更”之诉（又叫“形成之诉”，包括“变更”或“消灭”[某种民事法律关系]）

例如：

合同法里的可变更、可撤销合同的撤销权人提起请求变更或撤销合同的诉讼。

注意：

如果一个请求本身不是诉，就不要判断是什么诉了！

（例如请求“宣告死亡”等）

【例1】甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。

乙不听。

甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。

该诉讼属于哪类诉？

（2007年卷三41题，单选）

A．确认之诉B．形成之诉　　C．给付之诉D．变更之诉

【例2】甲对乙说：

“快还我300块钱。

”乙说：

“我没有借你钱啊！

”若甲就此事向法院提出请求，这是什么诉？

答：

“给付之诉”！

注意，就看诉讼请求是什么，以此来判断！

（二）“诉讼标的”：

争讼的“民事法律关系”。

“诉讼标的”是区分“此诉”或“彼诉”的标准！

一个诉讼标的就是一个诉，在“共同诉讼”里再细讲。

【例3】乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。

在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。

下列关于本案的哪种说法是正确的？

（2006年卷三41题，单选）

　　A甲的主张是诉讼标的的变更　　B甲的主张是诉讼请求的变更

C甲的主张是诉的理由的变更D甲的主张是原因事实的变更

（三）“诉的要素”：

“当事人”、“诉讼标的”、“诉的理由”（注意：

不包括“诉讼请求”！

）

一、基本原则和基本制度北京外国语大学国际法学院2011备考司考必备！

（一）基本原则（诉5、8、9、12、13）

1、“调解”原则：

双方当事人相互妥协来解决纠纷。

“调解”只能适用于“诉讼程序”，因为“非诉程序”与“执行程序”不存在纠纷，所以都不能适用调解！

2、“处分”原则

依法处分“程序权利”和“实体权利”

3、“辩论”原则

“辩论”的形式：

既可以是“口头的”（例如“法庭辩论”），也可以是“书面的”（例如“起诉状”与“答辩状”）。

4、“平等”原则

（1）“平等”讲的是“原告、被告之间地位平等”；

而“同等”与“对等”讲的是“有外国人参加的诉讼”。

（如果外国人是当事人，地位当然是“平等的”。

）

（2）“同等”，即给予“国民待遇”：

外国人在中国参加民事诉讼享有与中国人一样的诉讼权利。

（3）“对等”（反报、歧视），外国法院对我国公民的诉讼权利给予限制的，那么我国法院对该国人也给予同样的限制。

【例】关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的？

（2008年延考卷三36题，单选）

A．当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利（错！

男女平等并不意味着男女相同！

）

B．处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使（错！

例如当事人申请撤诉的，法院不一定会允许）

C．原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现

D．调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序（错！

执行程序不能适用调解！

）

（二）基本制度

1、“合议”制度（诉40－41）：

原则上组成合议庭，例外是可以适用独任制

‘’

（1）各审级“合议庭”的组成

1）人民陪审员的适用：

由于人民陪审员不懂法律，所以其作用只能是“审事实”（一审），而不能“审法律”（二审）！

①“只能适用于一审”（包括“发回一审重审”、“一审再审”）！

②适用的法院级别无限制；

2）发回重审、再审需要另行组成合议庭（同一个人不能两次审理同一个案件）

2、“独任”制度的适用范围：

（1）诉讼程序中适用的“三个基本条件”：

①基层法院；②一审案件（但不包括“发回一审重审”、“一审再审”）；③简易程序

（2）“非讼程序”也“可适用独任制”：

①“特别程序”原则上适用独任制（但两种案件除外：

一是“选民资格”案；二是“重大疑难”案）

②“督促程序”

③“公示催告程序”（“公告”是独任制，但是“除权判决”需要合议庭）

（3）一个类似的规定：

调解（可以由一名审判员主持，但是绝对不能理解成“独任制”！

）

这里说“可以”，是因为案件其他环节都是走“合议庭”程序的，只有“调解”这一环节可以由一名审判员主持。

注意与“独任制”严格区分！

【例】根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？

（06卷三37，单）

　　A第二审程序中只能由审判员组成合议庭

　　B二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

　　C法院适用特别程序，只能采用独任制（错！

有两个例外：

“选民资格”案、“重大疑难”案）

D独任制只适用于基层法院及其派出法庭

3、“回避”制度（诉45－48）

（1）“适用范围”：

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

【特别注意】：

“证人不适用回避！

”（因为证人具有不可替代性——回避的话，找不到替换的人啊！

）

（2）“法定原因”：

“可能影响”案件“公正审理”！

（3）回避有三种：

“指定回避”、“自行回避”、“申请回避”

（4）申请回避的时间：

在案件“开始审理时”提出，但如果“回避的事由是在开庭以后才知道的”，“辩论终结前”提出。

（5）决定权：

“逐级决定”

①“院长”担任审判长时的回避，由审判委员会决定；

②“审判人员”的回避，由院长决定；（对比记忆：

“刑诉”中，“书记员的回避”也是由院长决定！

）

③“其他人员”的回避，由审判长决定。

（6）复议：

人民法院做出不回避的决定后，申请人“可以申请复议一次”。

但被申请人复议期间“无需暂停工作”——因为复议期间，原来的决定已经生效，所以不需要暂停工作！

（区别于“申请回避以后”：

一旦提出申请回避，被申请人需要暂停工作，除非“采取紧急措施”。

）

民诉中“复议”的总结——复议原则是“向本院提出”，除非另有规定才“向上一级法院提出”

①“回避决定”（诉46）；

②“财产保全”、“先予执行”裁定（诉99）；

③罚款、拘留决定——向上一级法院提出（诉105）；

④申请调查收集证据，“不予准许通知书”（证19）；

⑤执行行为异议裁定——向上一级法院提出（诉202）；

⑥执行管辖权异议裁定——向上一级法院提出（执行解释3）

4、“两审终审”制度：

一个案件经过两级法院的审理，即告终结。

“两审终审”制度的2个例外：

①最高院一审的案件；②走“非讼程序”的案件，一审终审，不能上诉。

5、“公开审判”制度

含义：

１）“公开的对象”：

向“社会”公开，允许旁听！

（不是向当事人本人公开，那叫做“诉讼参与”！

）

２）“公开的内容”：

“审判过程”和“结果”。

但是，“合议庭评议”绝对不公开；“宣判”绝对要公开（无论案件是否公开审理）

公开的例外（诉120）：

“一律不公开”/“依职权”不公开:

涉及“国家秘密”、“个人隐私”的案件

“可以不公开”/“依申请”不公开:

涉及“商业秘密”、“离婚”（不是个人隐私）的案件

（2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？

A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开

B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度

C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件

二、主管与管辖

（一）“主管问题”（“主管”是“管辖的前提”；“管辖”是“主管的落实”。

一说管辖，必须想起“级别管辖”“地域管辖”）

（1）“人民调解不影响起诉”（诉16）：

当事人是否进行人民调解，进行调解后是否达成协议均不影响当事人起诉的权利。

（2）“劳动争议案件，仲裁前置”（劳动争议调解仲裁法4－5）：

劳动争议要诉讼“必须先经过劳动仲裁程序”。

“劳动仲裁”与《仲裁法》中的“民商事仲裁”是不同的制度：

“劳动仲裁的启动”具有“强制性”，只要一方当事人提出仲裁申请，对方必须参加；【最根本区别】

而“民商事仲裁”必须有“合法有效的仲裁协议”才可以提起！

【注意】《仲裁法》不调整“劳动仲裁”！

（3）“选择仲裁不得诉讼”：

民商事纠纷有合法有效的仲裁协议就不能去起诉。

（就算去起诉，法院也不受理）

（二）“级别管辖”（卷四答题时回答“管辖权归属”的问题时，一定要把“地域管辖”、“级别管辖”都答上！

）

1、“基层”：

“一审案件”原则上由基层法院管辖，除非法律另有规定。

2、“中院”管辖的“一审”民事案件有三类：

（诉第19条，民诉意见第1－3条）

（1）“重大”的“涉外”案件；

①重大的标准：

标的额大、案情复杂、牵涉的人多；

②涉外的标准：

“当事人”、“法律事实”、“标的物”有一个涉外的。

（2）在本辖区内有重大影响的案件；

（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。

1）“海事海商”案件（“海事法院”级别上就是属于中院）

2）“知识产权”案件：

①“专利权”（“集中管辖”——由“最高院确定”的中院管辖）

②“著作权”

③“商标权”（“管辖权下放”：

各高院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖）

3）“仲裁”：

——体现的是“中级法院对仲裁的监督”

①对于“仲裁协议的效力有异议”，请求法院作出裁决的案件。

原则上是首选“仲裁委所在地”；没有的，才找“仲裁协议签订地”、“被申请人住所地”；

例外是“涉外案件”不需要有顺序限制，另外还增加了“申请人住所地”，三个“地”可任选其一！

②申请“撤销”仲裁裁决案件（“仲裁委所在地”）；

③申请“执行”仲裁裁决的案件（“被执行人住所地”、“财产所在地”）。

【注意】：

区别于“仲裁中的财产保全”和“仲裁中的证据保全”的执行（对于这两个不需要监督）：

所以由“基层法院执行”就够了（体现法院对仲裁的支持！

），例外是“涉外案件由中院执行”）

3、“最高院”——对认为应当由本院审理的案件，最高人民法院有管辖权（诉21）

注意与“高院”的区别：

高院对认为应当由本院审理的案件“没有管辖权”。

（三）“地域管辖”

1、“一般地域管辖”（又叫“简单”地域管辖。

指的是“确定地域管辖的因素简单”，即“当事人住所在地”）

（1）“住所地问题”（意见4、5、7）：

A.经常居住地（至起诉时居住满1年的地方）：

住所地与经常居住地不一致，“以经常居住地为准”。

B.既没有住所地也没有经常居住地：

——看“户口迁出是否满1年”：

①未满1年的，“原住所地”；②已满1年的，“目前居住地”

（2）由“原告所在地”管辖的：

（民诉法23、意见第9/12条）——“原告就被告”原则的例外情形。

A）“身份关系”

对“不在中国境内居住的人（还是中国国籍的人）”或者“下落不明的人”提起的“身份关系”诉讼，

由原告所在地法院管辖（注意：

仅限于“身份关系”！

关于“财产关系”的不行！

）

B）保护弱者：

①“原告是自由人，被告丧失人身自由的（如被监禁或劳动教养）”，由“原告所在地”法院管辖；

②“追索赡养费，而几个被告在不同地方居住的”，“原告住所地”、“被告住所地”法院均可管辖；

③“夫妻一方离开住所地超1年”（另一方起诉要离婚，原告住所地法院管辖）

C）两种情况回归一般原则“原告就被告”：

①“双方都被监禁的”

被监禁不足1年的，由“被告原住所地”法院管辖；被监禁1年以上的，由“被告被监禁地”法院管辖；

②“双方离开住所地超过1年”的“离婚”案件由“被告经常居住地”法院管辖。

2、“特殊地域”管辖（又叫“复杂地域管辖”，指的是“确定地域管辖的因素复杂”。

）

（1）“合同纠纷”的管辖：

“合同履行地”、“被告住所地”

1）“履行地”（民诉法24、意见18－22）：

A“实际联系”：

合同“没有实际履行”的：

合同约定的履行地“不在双方当事人住所地”的，由“被告住所地”法院管辖。

合同约定的履行地“在其中一方当事人住所地”的，由“合同履行地”或“被告住所地”法院管辖

B“意思自治”：

“约定履行地”与“实际履行地”不一致时：

“购销合同（买卖合同）”以“实际履行地”为准，其他合同（如：

加工承揽合同）以“约定履行地”为准。

2）“保险合同”、“运输合同”（民诉法26、28、意25）

①“保险合同”的有权管辖法院为：

“保险标的物所在地”、“被告住所地”

如果保险标的物是“移动的”（如“运输工具、运输中的货物”），那么“保险标的物所在地”包括

“运输工具登记注册地”、“保险事故发生地”、“运输目的地”、“被告住所地”。

但不包括“运输始发地”！

②“运输合同”的有权管辖法院为：

：

“始发地”、“目的地”、“被告住所地”

3）“协议管辖”（民诉法25、意见23－24）

要件：

A）只能适用于“合同纠纷”（例如：

当事人就“侵权赔偿案件”不能协议管辖！

）

B）协议形式：

“书面形式”（与“协议仲裁”一样，必须是书面的）；

C）“地域管辖”可选择：

“原告住所地”、“被告住所地”、“合同签订地”、“履行地”、“标的物所在地”

D）选择的要求：

“确定的”“唯一的”（不确定唯一的“协议管辖”无效）；

E）限制：

协议管辖不能违背“级别管辖”与“专属管辖”（因为这些是法定的！

）

区别：

a）“涉外”诉讼①适用范围：

“涉外合同”或者“涉外财产权益纠纷”

②可供选择的法院：

与争议有实际联系的地点的法院（诉244）

b）“仲裁协议”⑴适用范围：

财产权益纠纷

⑵可供选择的仲裁委：

任何仲裁委，因为“仲裁委没有级别与地域之分”

（2）“侵权”案件：

“侵权行为地”、“被告住所地”（民诉法29－33，意见第28、29条）

①“产品缺陷”：

“制造地”、“销售地”、“侵权行为地”、“被告住所地”

②“运输事故”：

“事故发生地”、“最先到达地”、“被告住所地”

区分“运输事故”与“运输合同”的管辖：

——“运输合同看两头”（始发地、到达地），“运输事故到现场”（最先到达地、事故发生地）

（3）“监护”案件（意见10）：

“被监护人住所地”

（4）“票据”案件（民诉法27）：

“票据支付地”或者“被告住所地”

（5）“诉前财产保全”（意见31－32）：

“财产所在地”

非“被告住所地”管辖的：

①原告住所地；②监护；③诉前财产保全；④专属管辖；⑤海难救助、共同海损[例1]下列不属于由原告住所地人民法院管辖的有？

A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案（只有“身份关系”的才行！

）

B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费（几个被告在同一辖区住！

）

C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚（还不够一年！

）

D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某

[例2]根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件被告住所地法院有管辖权？

（2005年卷三71题，多选）

A某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉（运输合同：

始发地、目的地、被告住所地）

B某公共汽车因为违章行驶而与其他车辆发生碰撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉

（运输事故：

事故发生地，最先到达地、被告住所地）

C原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼

（给付抚养费、继承的诉讼是基于身份关系的诉讼，属于身份关系诉讼）

D货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞，途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助，

后丙公司向我国法院提起诉讼，请求支付救助费（海难救助）

3、“专属管辖”

（1）国内：

①“不动产案件”由“不动产所在地”法院管辖（“不动产物权”案件、“商品房买卖合同”案件）

②“港口案件”由“港口所在地”法院管辖

③“继承案件”由“被继承人死亡时住所地”或者“主要遗产所在地”法院管辖

[注意]不动产合同中的“建筑工程承包合同”不适用专属管辖！

（2）“涉外”：

“中外合资经营企业”合同、“中外合作经营企业”合同、“中外合作勘探开发自然资源”合同

——专属于中国法院管辖（以上三个合同都是讲“投资企业”的问题，而不是企业对外签订的合同！

）

（3）“专属管辖不影响仲裁！

”（例如：

涉外专属管辖的案件也可以到外国仲裁机构申请仲裁）

（四）特殊问题（★）

1、管辖权“争议”与管辖权“异议”（经审规定3－5，民诉法38）

（1）“争议”（发生在“法院之间”）：

协商不成，报请“共同的上一级”法院指定管辖！

（2）“异议”（发生在“当事人与法院之间”）：

1）主体：

当事人（在具体案件中，“只有被告”可以提出！

）；

①“原告”不可异议管辖权的原因：

“当初就是原告选择在这间法院起诉的”。

②“有独三”不可异议管辖权的原因：

当初法院给了机会选择或者参加诉讼，或者另行起诉！

③“无独三”不可异议管辖权的原因：

被告都不提，作为辅助作用的无独三就更不能提了！

2）时间：

当事人在答辩期内提出；

过了答辩期，法院不再受理异议，但如果是法院自己发现自己无管辖权的，仍然需要进行“移送管辖”。

（3）效果：

法院对当事人申请的“管辖权异议”作出“裁定”，对此裁定可上诉。

2、“移送管辖”和“管辖权转移”（民诉法36、39，意见33）

（1）“移送管辖”（解决管辖错误的问题）：

一是“从无到有”（从没有管辖权法院移送给有管辖权法院，可发生在上下级之间、不同地域之间）：

二是“不得拒绝，只限一次移送！

”

（2）“管辖权转移”：

一是“从有到无”（从有管辖权法院转移给没有管辖权法院，发生在上下级之间）：

二是“上下级贯通”

①上级可以“提审”下级管辖的案件；

②下级也可以就自己管辖的案件“报请”上级审理；

③上级可以将自己管辖的案件“交给”下级法院审理，但是下级“不能主动报请审理”上级管辖的案件

3、“指定管辖”——适用于以下情形中：

（1）“移送管辖”：

接受移送的法院认为自己没有管辖权，则报请上级法院指定管辖；

（2）“管辖权争议”：

法院之间发生管辖权争议，协商不成，报请共同上一级法院指定管辖；

（3）“不方便管辖”：

本院虽然有管辖权，但本院不方便管辖的，由上级法院指定管辖

【例】甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。

工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。

鉴于本案的特殊情况，下列哪一选项是正确的？

（08年川卷三47题，单选）

A.本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定B.本案情况特殊，应由上级法院指定管辖

C.本案情况特殊，应适用移送管辖制度D.本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定

4、当事人、法院确定管辖的权利（力）

（1）“当事人”：

选择管辖、协议管辖、管辖权异议

（2）“法院”：

指定管辖、移送管辖、管辖权转移——都不需要经过当事人的同意

5、“管辖恒定”——“一旦确定，不再变更”

“管辖恒定”包括“级别管辖恒定”和“地域管辖恒定”。

（意34）

确定管辖的时间标准是“立案”，立案以后再发生变化，不影响管辖！

三、当事人

（一）“当事人能力”

1、“诉讼权利能力”：

能够作为民事诉讼主体的资格（“人”和“两类企业”与“两种分支机构”）

（1）“自然人”与“法人”（与民事权利能力相同）：

未成年人、精神病人同样具有诉讼权利能力（死人没有！

）

（2）“其他组织”（意40）：

1）“企业”为当事人的：

“个人独资企业”（也叫私营独资企业）、“合伙企业”（合伙组织）；

2）“分支机构”为当事人的（必须是“依法设立”并“领取营业执照”）——分公司、金融机构的分支机构。

判断说法对错：

诉讼权利能力与民事权利能力互为基础。

错！

因为其他组织具有诉讼权利能力，但不具有民事权利能力！

【例】甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。

这些股东应当如何提起诉讼？

（2006年卷三43题，单选）

　　A以股东会名义起诉公司　　B以公司名义起诉董事会

　　C以股东名义起诉董事会D以股东名义起诉公司（只有这一项是“人”告“人”！

）

2、“诉讼行为能力”：

能够自己从事诉讼活动的资格（有、无——法定代理人）

（二）特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条）

（1）“下属机构”（“法人”做当事人）：

指的是“不合格的分支机构”：

或者没有依法设立，或者没有营业执照。

（2）“职务行为”造成他人损害（“用人单位”为被告）

（3）“分立合并”（承受其权利义务的主体）；

（4）“个体工商户”（“户主”做当事人）——“个体工商户”与“民事合伙”的合伙人是“民事主体”。

（5）“民事合伙”（“全体合伙人”做共同诉讼人）—