司法考试合同法合同分论.docx

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司法考试合同法合同分论

司法考试合同法：

合同分论

　　重点一：

买卖合同问题

　　应掌握买卖合同的性质，出卖人的权利和义务，买受人的权利和义务，标的物所有权的转移和风险承担，买卖合同中的孳息归属以及附所有权保留的买卖，样品买卖，分期付款买卖和试用买卖等问题。

　　如题目：

甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货，当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。

应如何确定损失的承担？

　　A.出卖人，因为货物是在其控制之下

　　B.出卖人，因为货物所有权没有转移

　　C.买受人，因为他未能按时提货

　　D.双方分担，因为谁都没有过错

　　本题涉及买卖合同中的风险承担问题。

买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，依我国《合同法》第142条规定，在交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担。

除非法律另有规定，或当事人另有约定。

但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

本题中，出卖人没有按时交付货物，是因为买受人未能安排好汽车，因此，应由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。

故应选C.

　　再如考题：

甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3000元，余下款项由乙在半年内付清。

双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。

甲向乙交付了该5头牛。

根据合同法及相关法律回答下列问题：

　　1.设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？

为什么？

　　2.设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？

为什么？

　　3.设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1000元，该损失应由谁承担？

为什么？

　　4.设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？

为什么？

　　5.设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价XX元且将牛4交付丁。

丁能否据此取得该牛的所有权？

为什么？

　　6.设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。

该租赁协议是否有效？

租金应如何处理？

　　7.合同中的定金条款效力如何？

为什么？

　　本题涉及所有权保留买卖问题。

　　本题问涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问

　　B.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙可主张对乙的赠与的撤销权

　　C.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙不享有对乙的赠与的撤销权

　　D.甲不享有对乙的赠与的撤销权

　　本题涉及赠与合同履行以后赠与人的撤销权问题。

依《合同法》第192条规定，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人可以撤销赠与。

这种撤销权，应由赠与人行使。

只有赠与人丧失行为能力或者死亡的情况下，才可以由其继承人或者法定代理人行使。

故本题选项为AC.

　　又如XX年考题：

周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。

离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。

因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。

林某能请求法院撤销该赠与吗？

　　A.不能，因为赠与物已经交付

　　B.不能，因为是公益性捐赠

　　C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产

　　D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与

　　本题答案为D.重点三：

租赁合同问题

　　应掌握租赁合同的种类和形式，租赁合同中出租人的权利和义务，承租人的权利和义务，以及买卖不破租赁等问题。

　　如题目：

甲将自己的房屋租与乙，双方就使用期间的维修费用和风险责任未作约定，为此，引起纠纷。

下列表述正确的是

　　A.租赁期间房屋的维修费用应由甲承担

　　B.租赁期间房屋的维修费用应由乙承担

　　C.租赁期间房屋的维修费用应由双方平均分担

　　D.租赁期间的风险责任应由双方平均分担

　　本题涉及租赁期间的维修费用和风险责任问题。

对于维修费用，依照《合同法》第211条规定，应由出租人承担。

对于风险责任，合同法未作规定，但依《合同法》第222条、231条推论，以及按照风险由所有权人承担的原理，在租赁期间，风险责任未作约定的情况下，应由所有权人承担。

故本题选项为A.

　　重点四：

融资租赁合同问题

　　应掌握融资租赁合同的特征，融资租赁合同中出卖人的权利与义务，出租人的权利与义务，承租人的权利与义务。

　　如题目：

甲乙丙三方签订一份融资租赁合同。

合同约定，甲向丙交付重型机械一台。

由丙使用。

乙向甲支付价款。

丙向乙支付租金。

下列表述正确的是

　　A.在丙承租期间，维修费用由丙承担

　　B.在丙承租期间，维修费用由甲承担

　　C.在丙承租期间，维修费用由乙承担

　　D.在丙承租期间，对维修费用未约定的，由三方合理分担

　　本题涉及融资租赁合同中承租期间的维修义务问题。

依《合同法》第247条规定，融资租赁合同，承租期间的维修费用由承租人承担。

故本题选项为A.

　　重点五：

借款合同问题

　　应掌握借款合同的性质，金融借贷中贷款人的主要义务和权利，借款人的主要义务，民间借贷的特殊规定。

　　如题目：

甲银行与乙企业签订了一份借款合同。

合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款。

乙企业未按照约定用途使用借款，则甲银行可以行使的权利是

　　A.停止发放后续贷款

　　B.提前收回已借贷款

　　C.解除借款合同

　　D.对乙企业进行罚款

　　本题涉及借款人银行的监督权及相关措施问题。

依《合同法》第203条规定，借款人未按约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放贷款，提前收回借款，或者解除合同。

故本题选项为ABC.

　　重点六：

承揽合同问题

　　应掌握承揽合同的特征，承揽合同中当事人的权利义务问题，承揽合同中的风险负担问题，同时应区别承揽合同与相关合同。

　　如题目：

承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约？

　　A.承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作

　　B.承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料

　　C.承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成

　　D.因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果

　　本题涉及承揽合同中承揽人的义务问题。

依据《合同法》第256条的规定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。

承揽人对定作人提供的材料应及时检验，发现不符合约定时，应及时通知定作人更换、补充或采取其他补救措施，不得擅自变更定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第257条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。

因定作人怠于答复等原因造成损失的，应当赔偿损失。

第254条规定，承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成。

第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权。

故本题选项为B.

　　重点七：

建设工程合同问题

　　应掌握建设工程合同的性质，建设工程合同中当事人的权利与义务。

　　重点八：

运输合同问题

　　应掌握客运合同当事人的权利与义务，货运合同当事人的权利与义务，多式联运合同的特点。

　　如题目：

在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？

　　A.订立合同时货物发运地

　　B.订立合同时货物到达地

　　C.交付或者应当交付时货物发运地

　　D.交付或者应当交付时货物到达地

　　本题涉及货物运输合同中货物毁损灭失的赔偿额的计算问题。

依《合同法》第312条规定，货物毁损灭失的赔偿额，当事人有约定的，依其约定，没有约定，又不能达成补充协议的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。

故本题选项为D.

　　重点九：

保管合同问题

　　应掌握保管合同的特征，保管人的权利与义务，寄存人的权利与义务。

　　如题目：

甲、乙系好朋友，甲因事需出国两年。

出国前，甲将一批名贵药材交乙并嘱乙善为保管。

乙将其与自己的贵重物品放在一起。

两年后甲归国，打开药品发现已发霉变质。

经查系当地雨水过多，天气潮湿所致。

对甲的损失乙应否负责？

　　A.乙不应负责

　　B.乙应负责

　　C.甲、乙应平均分担责任

　　D.乙只应赔偿甲通常药材的价值

　　本题涉及保管合同中保管人的赔偿责任问题。

依《合同法》第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。

但无偿保管的，保管人能证明自己无重大过失的，不承担赔偿责任。

故本题选项为A.

　　重点十：

仓储合同问题

　　应掌握仓储合同的特点，仓单的性质，仓储保管人的主要义务，存货人的主要义务。

　　如题目：

在仓储合同中，存货人或仓单持有人提取仓储物的时间与仓储费增减的关系是。

　　A.逾期提取仓储物，仓储人得加收仓储费

　　B.逾期提取仓储物，仓储人不得加收仓储费

　　C.提前提取仓储物，仓储人得不减收仓储费

　　D.提前提取仓储物，仓储人须减收仓储费

　　本题涉及仓储费的问题。

依《合同法》第392条规定，存货人或者仓单持有人逾期提取仓储物的，应当加收仓储费，提前提取的，不减收仓储费。

故本题选项为AC.

　　重点十一：

委托合同问题

　　应掌握委托合同的类型，受托人的主要义务，委托人的主要义务。

　　如题目：

在委托合同中，受托人的义务主要包括。

　　A.依委托人指示处理委托事务

　　B.亲自处理委托事务

　　C.按委托人要求，报告委托事务处理情况

　　D.将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人

　　本题涉及受托人的义务问题。

受托人的主要义务包括，依委托人的指示处理委托事务，亲自处理委托事务，按委托人要求，报告委托事务处理情况，将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人，以及披露的义务。

故本题选项为ABCD.

　　重点十二：

行纪合同问题

　　应掌握行纪合同的特征，行纪人的主要权利与义务，委托人的主要权利与义务。

　　如题目：

委托合同和行纪合同的经济功能极其类似，但法律性质却有较大不同。

关于它们的区别，以下表述正确的是。

　　A.前者得为无偿，后者均为有偿

　　B.前者处理委托事务的费用由委托人支付，后者该费用由行纪人负担　　C.前者委托人一般得直接向第三人主张权利，后者委托人一般仅得向行纪人主张权利

　　D.受托人和行纪人所负注意义务的程度有所不同

　　本题涉及委托合同与行纪合同的区别问题。

行纪合同为商事合同，均为有偿合同，故行纪费用，除当事人另有约定外，由行纪人负担。

行纪合同中，涉及的当事人关系是委托人与行纪人之间的关系，委托人不得向第三人主张权利。

行纪人的行纪行为为有偿行为，故注意义务要求较高。

据此，本题选项为BCD.重点十三：

居间合同问题

　　应掌握居间合同的特征，居间人的主要义务，委托人的主要义务。

　　如题目：

甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务。

后在乙的撮合下，甲公司和丙公司顺利地签订了钢材买卖合同。

双方对乙的工作均比较满意，但在乙的报酬和费用支出由谁承担问题上发生了争议。

关于该问题，以下表述正确的是。

　　A.报酬应由甲、丙连带负责

　　B.报酬应由甲、丙平均分担

　　C.居间费用应由甲、丙连带负责

　　D.居间费用应由乙自负

　　本题涉及居间合同中的报酬和费用负担问题。

依《合同法》第426条规定，就居间的报酬而言，没有约定或者约定不明，又不能达成补充协议的，由该合同的当事人平均负担居间报酬。

对于居间费用，居间人促成合同成立的，居间合同的费用由居间人负担。

故本题选项为BD.

　　重点十四：

技术合同问题

　　应掌握技术合同的原则，技术合同价款、报酬和使用费的规定，技术成果的相关权利归属和风险负担。

应掌握技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同当事人的权利与义务。

　　如题目：

某工厂与某研究所订立了一份节能热水器技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。

一年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能热水器。

对于该项技术，某工厂享有何种权利？

　　A.某工厂可以有偿使用该项技术

　　B.某工厂可以无偿使用该项技术

　　C.某工厂对该项技术有优先受让权

　　D.某工厂对该项技术无任何权利

　　本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题。

依《合同法》第354条规定，当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定，又未达成补充协议的，后续改进的技术成果归取得方所有，其他各方无权分享。

故本题选项为D.