现实的衡均与等平不的位地人事当中讼诉事民.docx
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现实的衡均与等平不的位地人事当中讼诉事民
民事诉讼中当事人地位的不平等与均衡的实现
颜梅生
【摘要】作为民事诉讼法基本原则之一的当事人诉讼权利（地位）平等原则，本应贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼的全过程，但我国民事诉讼立法及司法实践中，在被告答辩、缺席判决、拘传、无独立请求权的第三人权利义务、原告变更诉讼请求和撤诉、抗诉等方面，存有严重悖离该原则之处，应予以纠正。
并就此提出了实现均衡的具体构想。
一、当事人诉讼地位的不平等规定，在现行法律中并非个别
众所周知，我国民事诉讼程序制度，已使当事人诉讼地位的平等得到了有效保护。
但同时也不能否认，当事人诉讼地位不平等现象依然存在，甚至制约着当事人诉讼地位平等原则的贯彻执行，笔者在审判实践中发现，主要有以下方面：
1、当事人在审前的诉讼信息交换不对等
《民事诉讼法》第一百一十条规定：
“起诉状应当记明下列事项：
（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由;（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
”但对于被告，仅规定应“在收到起诉状之日起十五日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，就答辩状的内容、拒不提交答辩状的后果，却没有任何下文。
这就使得许多被告为不让原告知晓其信息或为给原告制造突然袭击，故意不提交答辩状或者纯属虚于应付，在正式开庭时出人意料地提出的主张，且该做法竟是合法。
问题在于：
被告对原告的信息可以了如指掌，而原告对被告的信息却是一无所知，原告的平等辩论机会无疑被大打折扣。
2、原告和被告缺席的法律后果反差太大
《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条分别规定：
“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。
”、“被告经传票传唤。
无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
”对原、被告同样拒不到庭的行为，在原、被告之间却出现了不同的结果：
原告承担的是程序法律后果，即按撤诉处理，日后还可以再行起诉，得到的是诉权的尊重甚至偏袒;被告承担的是实体法律后果，即缺席判决，对判决确认的内容不得在一审再行争议，得到的是歧视甚至制裁。
3、拘传是对歧视被告或先入为主
《民事诉讼法》第一百条规定：
“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
”最高人民法院对“必须到庭的被告”解释为：
负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
而且最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第112条还规定，作为被告的法定代理人、单位的法定代表人、负责人也可以适用拘传。
问题在于：
一方面，正如台湾学者杨建华先生指出：
“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定。
拘传民事被告，实有民刑不分之感。
”另一方面，应该说被告不到庭的确会影响法庭审理，但实践中并非只有被告会“拒不到庭”，许多情况下，原告同样会不到庭，同样会导致法庭无法查清案件事实。
但原告大不了裁定按撤诉处理，不存在人身遭受强制，而被告却要受到人身自由的限制。
这既是事先假定了被告“罪有应得”，也是给予被告的不公正“待遇”。
4、无独立请求权第三人的诉讼权利形同虚设
《民事诉讼法》第五十六条规定：
“人民法院判决承担民事责任的第三人，有的当事人诉讼权利义务。
”此规定存在明显不足：
一是对人民法院判决不承担民事责任的第三人，似乎既无当事人的诉讼权利，也无当事人的诉讼义务，也就是事不关己，那么他还是当事人吗?
二是当事人应否承担民事责任，只有在诉讼的最后阶段即裁判时，由人民法院作出。
那么，如果在裁判之前给予第三人当事人的诉讼权利义务，无非是先入为主，因为已认定了他必须“承担民事责任”;如果在裁判之后给予第三人当事人的诉讼权利义务，而此时案件已经了结，叫他如何行使诉讼权利义务，又有何意义了呢?
5、对原告变更诉讼请求未作任何限制
《民事诉讼法》第五十二条规定：
“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。
法院基于目前法律对原告变更诉讼请求无限制性规定，事实上也只能同意。
由于被告针对原告的诉讼请求，已进行了答辩，收集了证据，作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告在此之前的全部诉讼活动便失去了意义，直接影响了被告的防御。
如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战，直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。
[1]
6、原告撤诉、再诉自由，被告只能被动“奉陪”
《民事诉讼法》第一百三十一条规定：
“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，这也就是赋予原告的撤诉权。
尽管“是否准许，由人民法院裁定”，但有关司法解释规定，不准撤诉的情形，只限于违反法律禁止性规定、规避法律或者双方恶意串通损害国家、集体或他人合法权益等“当事人有违反法律的行为需要依法处理的”情形。
而最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第144条规定：
“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，至于原告对于同一诉讼请求可以撤诉和重新起诉的次数，现行法律未作限制。
这就意味着，只要原告愿意，想撤诉就撤诉、想怎么起诉就怎么起诉。
且不管怎样，被告都必须对原告的随心所欲“奉陪”到底。
7、抗诉启动再审，侵犯了当事人诉讼地位的平等
主要表现在两方面：
一是抗诉往往会对一方当事人有利，无形中等于支持了这一方，而排斥了另一方，打破了当事人之间的平等对抗格局;二是当事人申请再审，必须在判决、裁定发生法律效力的两年内提出，而人民检察院的抗诉却没有时间限制。
实践中，并不排除有徇私枉法、贪赃卖法的检察人员，假如一些不法之徒在两年以后，已经丧失再审申请权的情况下，通过这些检察人员，而这些检察人员利用手中的职权，冠冕堂皇地抗诉，人民法院又不得不启动再审程序。
这样既侵犯了对方当事人的权利，又等于是“法外施恩”。
二、改变当事人诉讼地位存在不平等的必要性
平等理念来源于民法的平等原则。
民法“平等原则”要求在民事活动中的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。
主要表现为它注重“机会”平等，注重“不偏不倚”，而非“偏袒一方”。
[2]平等理念之所以要在民事诉讼中贯彻，一方面是由民事法律关系的特点决定的，民事法律关系的平等性决定了在解决民事纠纷的民事诉讼程序中，双方当事人也必须处于平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利，承担平等的诉讼义务。
诉讼权利是实体权利的保障，当事人诉讼地位平等是民事法律关系主体地位平等的必然延伸，如果当事人依法享有平等的民事权利，而在纠纷发生后的诉讼中，当事人的地位不平等，实体权利的平等也就不可能实现。
另一方面，从保障诉讼程序角度讲，在民事诉讼中，当事人地位平等就必须让双方在诉讼中有着平等的诉讼攻击和防御手段，双方充分地陈述事实，法院据此来审查判断，查清事实，依法作出裁判，这样，才能做到程序公正。
否则，民事诉讼的平衡、诉讼权利的平等、辩论原则的实施、法官裁判的中立也就失去了根基。
只有把平等理念输入到民事诉讼程序中去，切实保障当事人在诉讼中地位平等原则得到贯彻，才能使当事人在平等的“精神家园”里品尝到现代诉讼文明结下的累累硕果。
这就是所谓民事诉讼的“机会均衡文明”。
[3]《民事诉讼法》第八条规定：
“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”，正是当事人诉讼地位完全平等的原则依据。
就上述七种存在的问题：
1、违反了立法体例
民事诉讼基本原则乃是贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则，其效力应当是贯彻始终的。
作为基本原则之一的当事人诉讼权利平等原则，在民事诉讼法中生效的领域应当是完全的，对民事诉讼法的全部规范都具有导向作用。
只有通过基本原则的规定，民事诉讼法中其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的、不偏离诉讼公正的价值取向。
[4]然而，在《民事诉讼法》分则的其它条款中，竟然出现了上述七种对当事人诉讼地位不平等的规定，与总则规定的当事人诉讼权利平等原则相对立。
这样，既是前后自相矛盾，而且也违反了立法体例。
2、破坏了当事人的平等格局
首先，在民事诉讼中，诉讼公正是与当事人的地位平等不可分割的，没有平等就不可能体现公正。
基于民事诉讼的本质，民事诉讼立法应当在程序构造设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗。
只有法官在审判上恪守中立，对双方当事人一视同仁，且不存在任何偏爱与歧视，才能确保民事诉讼活动的正常开展和取得实效。
[5] 其次，当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的。
一方面，双方都有提出有利于自己的诉讼资料的权利。
例如，双方都有陈述案件事实的权利。
另一方面，一方实施诉讼攻击时，另一方则有进行防御的权利。
例如，一方当事人提出主张时，另一方有反驳对方提出的主张的权利。
一方提出证据证明时，另一方有提出反证的权利。
不能只给予一方提出主张、陈述的机会，而不给予另一方反驳、陈述的机会。
无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义的诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等获得攻防手段。
[6]上述七种存在的问题，不仅与这种精神相违背，甚至是对《民事诉讼法》和民事诉讼中已存在的平等格局的破坏。
3、不适应社会发展的要求
法律文本是简要的和静止的，而社会生活却是无比复杂且处于不断发展变化之中的。
因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的民事诉讼法典，法律总是要不断修改和调整的。
民事诉讼基本原则的功能之一乃是为《民事诉讼法》的局部修改和调整提供了依据。
当既定的《民事诉讼法》的局部规定滞后时，立法者应当以民事诉讼的基本原则为依据对其进行修改和调整，保持修改和调整后的具体规定与《民事诉讼法》基本原则的一致性。
[7]《民事诉讼法》自1991年4月9日实施，至今已有14年了，我国的社会、经济、文化等各方面都已经飞速发展。
作为体现国家意志的法律，当然必须与之相适应，适时地进行调整、充实、完善。
为了实现新形势下的诉讼民主和程序公正，民事诉讼的各项程序制度都应在当事人地位平等理念的基础上进行构建。
不仅应赋予双方享有权利和履行义务的平等机会，而且要通过法律规范，作为评判当事人平等地位是否受损的明确标准。
4、存在的现实弊端不容忽视
上述所列举的七种存在的问题，归根结底就是反映了《民事诉讼法》没有对当事人的诉讼地位给予全面的平等保护，甚至在实践中严重妨害了民事诉讼的正常进行。
以原告缺席由法院依职权裁定按撤诉处理为例，立法本意是对当事人诉讼权利的尊重，但事实上，这样做充其量只能算是对原告方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告方的诉讼权利，丝毫没考虑被告的意志和利益，极大地损害了被告的诉讼权利，破坏了攻防平衡的民事诉讼结构，损害了程序公正。
因为许多被告为抗辩原告，不得不付出一定的时间、精力、财力，甚至有的名誉也受到了一定的影响。
如果原告是为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，攻击防御平衡的民事诉讼结构已被破坏，对被告来说只能是损失，且无法得到有效的保护，明显违反了民事诉讼中诉讼双方所追求的目的利益。
三、改革当事人地位不平等的现状，实现均衡的构想
1、推行答辩失权制度
被告收到起诉状后，可以全面知晓原告主张的事实、事实根据、具体要求和理由。
出于对等，被告也应当以答辩状方式将其抗辩主张的事实、事实根据、具体要求和理由反馈给原告。
为了保证原被告双方的平等对抗与参与，必须从立法上强化对被告限期提交答辩状，并明确规定被告预期不提出答辩状所应承担的法律后果，以使原告一方能够及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭准备，使原被告双方拥有平等的“攻击武器”。
[7]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
”民事证据规定虽然首次规定了答辩义务，但并没有规定被告不答辩所应承担的法律后果，它仍然是倡导性规范，答辩既是权利又是义务[8]。
要保证证据举证责任制度、交换制度的落实，就有必要规定答辩失权制度，而确立答辩失权制度的惟一选择是修改《民事诉讼法》[9]。
笔者认为，具体必须包括以下内容：
（1）被告在答辩期内不答辩的，丧失答辩权，视为放弃了对原告诉请的抗辩、承认原告的主张。
（2）答辩失权的前提是被告无正当理由拒不在答辩期内答辩。
如果有正当理由，则构成答辩失权的例外，当然，“例外”的理由必须是非被告主观原因而导致。
（3）为避免出于应付而先进行虚假或形式上的答辩，在庭审中更改进行实质性抗辩，就必须严格答辩的内容。
一方面，答辩对庭审辩论具有约束力，被告一般不得推翻最初答辩提出的内容，不得在庭审中提出答辩时未主张事实;另一方面，答辩中应真实表明答辩的事实理由和主要证据，以便原告进行诉讼准备。
2、原、被告缺席，均实行除权或确权判决
按国际惯例，缺席判决通常被拟制为原告放弃诉讼请求。
撤诉是当事人放弃已经提起且已被法院受理的起诉，以求停止审判，结束诉讼程序。
撤诉不是对实体权益的处分，撤诉可以重新起诉。
放弃诉讼请求则不同，它意味着当事人对自己实体权利的处分。
正如有的学者所言：
“放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。
它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果。
放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论，处理一般以判决方式作出。
”[10]在世界各国的立法中，对原告按撤诉处理须经另被告同意已是通例，我国应当借鉴。
即在规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的同时，规定：
“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，如被告不同意按撤诉处理的，可以缺席判决原告主张的权利消失。
被告反诉的，适用前款之规定。
”
3、取消对被告适用拘传
“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。
在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。
所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求。
”[11]笔者认为对必须到庭的被告，并非必须采取拘传，非要让法官承担歧视被告、先入为主之嫌。
退一步说，即使把被告拘传来了，也不能保证被告会积极参与辩论，如果被告坚持一言不发，同样无法查清事实，拘传的目的照样不能实现。
为此，可以通过其它方式对被告加以制裁：
一是推定其已对权利作了处分，即弃权;二是推定原告的主张成立。
4、无独立请求权的第三人享有当事人的权利义务
传统理念认为，无独立请求权的第三人只是一种具有独立地位的诉讼参加人，而不是原告或者被告。
无独立请求权的第三人的特殊性，就在于其不具有当事人的诉讼权利义务。
无独立请求权的第三人只能通过支持一方当事人的主张，实现维护自己的合法权益。
他不能在被参加的一方当事人之外提出独立的诉讼请求和诉讼主张。
[12]折衷者则主张无独立请求权的第三人享有当事人地位并不否认无独立请求权第三人诉讼地位从属性的一面。
对其诉讼权利进行限制是必要的，因为无独立请求权第三人毕竟不是本诉诉讼标的的直接利害关系人，不能完全赋予其主导诉讼程序的地位，否则会出现“喧宾夺主”的现象。
[13]而根据民事诉讼法的规定，人民法院可以直接判决无独立请求权的第三人承担责任。
这种规定和做法显然违背了那些受到裁判形成不利影响的人也应当享有发表自己意见的权利的司法原则，也背离了实体法与程序法统一的要求。
无独立请求权第三人参诉的目的是为了保护自己的民事权益，以自己的名义行使诉讼权利，裁判结果对其有约束力，可以看出他具有诉讼当事人的本质特点。
虽然他总是辅助本诉一方当事人进行举证和辩论，但该当事人并不能代表无独立请求权第三人的独立的利益主张，而且他们之间存在民事权益冲突的可能性，因此，将无独立请求权第三人排斥在当事人范畴之外的观点是不合适的，可以说忽视了其程序主体地位，许多学者将无独立请求权第三人定位为广义当事人。
[14]笔者认为，既要考虑无独立请求权第三人诉讼地位的从属性，又必须考虑到无独立请求权第三人具有独立的利益，应将《民事诉讼法》第五十六条修改为：
“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。
”而不再受是否被“人民法院判决承担民事责任的”限制。
5、限制原告对诉讼请求的变更
对原告诉讼请求的变更，许多国家都作了限制性的规定。
如《日本民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：
“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。
”《德国民事诉讼法》第263、267条分别规定：
“诉讼发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。
”、“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。
”台湾“民事诉讼法”亦有类似的规定：
“如意图延滞诉讼，逾时始行提出攻击或防御方法或提起反诉者，法院得驳回之，由于重大过失亦然”（第196条、260条）。
为此，有学者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：
“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。
被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。
”[15]我们应当借鉴这些规定的合理性，既要肯定原告起诉后，在法定期限内有权提出变更诉讼请求，又必须限制在以下条件：
（1）必须是由适格的原告提出;
（2）在原诉言词辩论终结之前;（3）诉状送达后须经被告同意;（4）新诉不属其他法院专属管辖;（5）新诉与原诉均适用同一诉讼程序。
6、原告强行撤诉应视为放弃实体权利
为保障当事人诉讼的地位平等，避免被告受原告行使撤诉、再诉自由权的制约，各国对原告恶意撤诉的做法不尽相同：
英国、美国等国家中，有的规定原告不得就同一请求作为再行起诉条件，即将原告再行起诉按“一事不再理”原则处理;日本规定原告的撤诉必须获得被告的同意，且“对本案已作终局判决后撤回诉讼的，不得再提起同一诉讼”，且《日本新民事诉讼法》第157条第1款规定：
“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据据申请或依职权，可以作出裁定驳回;《德国民事诉讼法》第39条条规定：
“如当事人违背真实义务，致使诉讼程序延滞的，应负担因延滞而产生的费用。
”因此，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同而酌情考虑被告的意见。
在向被告送达起诉状副本前，原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。
在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应征求被告的意见，进行审查，再决定是否准许原告撤诉。
唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才有利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。
[16]笔者认为，还应在此基础上规定，如果被告不同意原告撤诉，而原告经传票传唤无正当理由拒不到庭，则视为原告放弃实体权利请求，丧失再行起诉的权利。
7、民事抗诉启动再审应重点针对公权
近年来，民事诉讼法学界对检察机关能否作为再审程序的发动者进行了讨论。
有观点认为检察机关不能作为再审程序的发动者。
民事诉讼应尊重当事人的程序主体地位，只有当事人最有资格成为再审程序的启动主体。
[17]再审程序属于民事诉讼程序的组成部分，应当适用当事人处分原则，只要当事人的再审申请符合法定条件，法院就有义务进行再审。
既然法律已经规定了当事人直接申请再审的途径，那么检察抗诉监督，发动再审就没有必要了。
[18]检察机关提起抗诉，参与民事审判监督程序，必然有利于一方当事人，这将打破当事人之间诉讼地位完全平等的格局，违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人平等抗辩原理。
[19]也有学者认为，到底是应当严格限制或取消，还是应当坚持、加强和完善，取决于该制度是否具有现实的合理性。
尽管在实施过程中存在种种矛盾和问题，但不能动摇现实合理性。
这些矛盾和问题，应当通过加强和完善民事检察监督制度来加以解决。
[20]笔者对此表示赞同，认为取消这一制度，决非明智和合理的选择，但应该严格加以限制：
一方面，其框架是强化当事人主义，使当事人成为启动民事再审程序的主体，实行私权自治，抗诉重点应针对公权，一般不主动干涉私权。
将其界定在以下发生法律效力的判决、裁定：
（1）直接损害国家财产，而法院未作处置的;
（2）严重影响国家利益的涉外民事案件;（3）严重侵害集体利益，而法院未作处置或有关单位错误放弃的;（4）造成社会广大公众损失，而判决、裁定却不了了之的;（5）当事人进行《民法通则》或其它法律所规定的无效民事行为，依法应当认定其无效，并追缴其非法所得、进行非法活动的财物或强制收购，法院未作处置的;（6）当事人的申请符合法定再审条件，而法院不予受理的;（7）对案件审理时，审判人员、书记员存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，影响了案件的公正审理，而法院不依法作出相应处理或主动进行再审的。
另一方面，至于检察机关调查收集证据的范围，著名学者杨立新的主张代表着主流观点，值得借鉴。
即限制在：
—是确实需要勘验和鉴定的，应当主持和召集双方当事人及有关部门进行;二是双方提供的证据有矛盾的，进行审查核实;三是某份证据如存放于档案馆的档案材料，依靠当事人的力量无法提取的，应依职权调查;再就是对审判人员涉嫌徇私舞弊、违法裁判的行为进行初步调查。
前三类属于民事诉讼法规定法院应依职权调查收集的证据，提起抗诉的检察院调查收集这一部分证据，不会影响再审诉讼中当事人实际诉讼地位的平等。
省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。
县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。
水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。
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