主合同担保合同.docx

主合同担保合同.docx

《主合同担保合同.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《主合同担保合同.docx（18页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

主合同担保合同

主合同,担保合同

篇一：

担保合同能否独立于主合同效力之外

担保合同能否独立于主合同效力之外？

这是法律界人士所普遍关注的问题。

根据《担保法》及《司法解释》的规定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担保人声明：

担保合同效力不受主合同效力影响。

按照现行的担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存在。

只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不能够独立存在。

所以，如当事人约定，主合同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。

主合同无效担保合同的效力问题

（一）

一、相关法律法规

1、《物权法》第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：

“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。

借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：

一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。

本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。

本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。

具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。

后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?

有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。

因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。

担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。

也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。

反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。

借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。

后甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。

甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙公司连带归还200万元借款，并按约支付利息。

[分歧]在本案中，作为主合同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在基础而归于无效。

但在此种情况下，保证人是否要承担责任，承担何种责任，在审判实践中存有争议：

第一种观点认为，从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决条件。

主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。

如果乙公司的财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。

第二种观点认为，保证人仍应承担保证责任。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。

乙公司依借款合同之主债务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连带责任。

第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。

对乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司只应承担该损失的三分之一。

[评析]保证作为我国《担保法》规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。

但现代社会各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间的利益经常发生激烈冲突。

本案中，从表面上看，甲、乙两公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原则”，但依据我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。

我国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”。

借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有依附性和从属性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；但在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照当事人的约定，保证人应当承担保证责任。

具体到本案而言，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。

因此，借款合同以及保证合同均属无效。

当保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。

相反，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而产生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。

我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。

本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况下，甲、乙两公司仍签订借款合同，并由丙公司作为连带保证人签订保证合同，在此情况下，三者在主观上或出于故意或出于过失，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。

对此，保证人承担的民事责任并非侵权责任。

尽管二者在赔偿这种责任承担方式上有相似性，但仍相差甚远。

前者以赔偿作为唯一责任方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。

更重要的是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。

而在无效保证合同的民事责任中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上的联系。

缔约过失责任是指在合同缔给过程中，一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造（）成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。

所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。

我国民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程中有《合同法》第42条所规定的下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定，第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定以及《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任制度，其理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。

如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使合同不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当事人造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。

而保证合同则是保证人接受债务人的委托（要求）向主债权人以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先契约义务。

这就要求保证人：

（一）要具备保证合同主体所应具备的条件，有能力在债务人不履行债务时，能够真正地承担起保证责任；

（二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况以及实际履行能力等有关情况透彻了解；（三）在签订保证合同时应遵循诚实原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附随义务。

如果保证人违反了这些义务，导致合同不成立，就应承担相应的缔约过失责任。

虽然，保证合同的主体只有主债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。

所以，当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而且延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。

在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，常常存在着将无效保证合同的缔约过失责任与有效保证合同的保证责任相混淆的情况，因此辨明和掌握两者的区别对准确界定缔约过失责任至关重要：

（1）责任的性质不同。

保证责任是基于保证合同而产生的，是保

篇二：

保证合同与主合同的关系（王利明）

保证合同与主合同的关系

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:

20XX-11-19

原告：

某市招商实业有限公司

被告：

某市洪安集团

（一）案情

某市君合软件公司欲向原告（招商实业有限公司）借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币500万元，借款利率为20%（月利率），借款期限半年。

应原告的要求，君合软件公司请被告（洪安集团）为其提供担保。

原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定：

“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。

担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。

”至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被告承担还款付息的责任。

被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出请求，被告不应负保证责任。

且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中有几种不同观点。

第一种观点认为：

尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。

第二种观点认为：

不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。

如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。

同时要按银行的贷款利率支付违约金。

第三种观点认为：

本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。

一审法院采纳了第二种观点。

（三）作者的意见

关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。

1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：

“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。

”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第8条规定：

“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。

”当然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁止。

不过，根据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。

从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20%，已超

过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确认无效。

在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？

按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。

根据《担保法》第5条:

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”如何理解“担保合同另有约定的，按照约定”？

许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。

如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。

此种看法是不无道理的。

不过，我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。

如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。

这就意味着保证合同的效力已具有独立性。

如果不是在保证合同的当事人之间，而是在债权人和债务人之间特别约定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘束力的。

同时如果保证合同没有专门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题，则此种特别约定也没有多大意义。

在本案中，被告（洪安集团）在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。

担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。

”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认为属于《担保法》第5条所提及的“另有约定”。

本案中保证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定，表明该保证合同是一种独立的担保合同，不论主合同的效力如何，担保合同都是有效的。

在担保合同中作出“无条件的”、“不可撤销的”约定，就使担保合同成为独立的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不受主合同无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。

我认为这一看法有一定道理。

在法律上，撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。

我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销，意味着其效力可独立于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事人也应受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。

如果保证人不按保证合同规定承担责任，或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍要求保证人负责，则均构成对保证合同的违反。

值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦特别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。

特别约定能否生效，关键在于特别约定是否符合法律关于法律行为生效要件的规定。

也就是说要取决于当事人特别约定什么？

我认为保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。

这是因为既然主合同已被确认为无效，那就意味着主合同规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履行主合同的

义务。

尤其应当看到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规的规定和公序良俗的，因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，而且保证人也不得履行无效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效，这显然将构成对法律秩序的侵害。

所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的。

从本案来看，保证合同的当事人特别约定：

“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。

担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。

”此规定显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率（20%）也是有效的，保证人仍要向债务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。

因此我认为，本案中的保证合同属于《担保法》第5条规定的“特别约定”，但此种特别约定是无效的。

保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？

我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。

一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。

总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。

那么在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任？

承担何种范围的责任？

则是另一个值得探讨的问题。

有人认为，主合同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应对主债务人所应负的责任负责。

在本案中，一审法院认为，主合同被确认无效以后，保证人也要负还款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。

我认为这一观点是不妥当的。

其原因在于:

第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规定的权利和义务均不存在，保证人为什么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？

如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不是强迫保证人履行无效合同？

这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。

在本案中，一审法院判定保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保证人履行无效合同，这与法院关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的。

第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。

因为违约责任是指当事人违反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。

如果合同已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。

所以在本案中，法院判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。

第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的保证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事。

既然先诉抗辩权已不复存