《政府和社会资本合作项目通用合同指南》解读.docx
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《政府和社会资本合作项目通用合同指南》解读
编号：
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《政府和社会资本合作项目通用合同指南》解读
甲方：
___________________
乙方：
___________________
日期：
___________________
说明：
本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。
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——与〈〈PPP项目合同指南》对比
（一）第一章总则、第二章合同主体、第三章合作关系
一、政府主体
政府主体是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人）。
1、主体资格
在我国，签订项目合同的政府主体，应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构。
合同中应明确以下内容：
（1）政府主体的名称、住所、法定代表人等基本情况。
（2）政府主体出现机构调整时的延续或承继方式。
2.权利界定
项目合同应明确政府主体拥有以下权利：
（1）按照有关法律法规和政府管理的相关职能规定，行使政府监管的权力。
（2）行使项目合同约定的权利。
3.义务界定
项目合同应概括约定政府主体需要承担的主要义务，如遵守项目合同、及时提供项目配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等
4、政府主体的定性
政府作为社会管理者，具有双重的角色，在行使社会管理职能时，属于社会的管理者，其作出的行为为行政行为，具有单方意志性和强制性。
当不履行社会管理职能，就不以社会管理的角色出现，如政府采购办公用品，虽然也涉及政府的正常运行，但并直接涉及政府的社会管理职能，其所签订的合同应该属于民事合同，在这种的合同中政府没有管理与监督的职能。
在政府与代表社会资本的私营机构签订道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等合同时，这些服务本身不属于政府的社会管理职能，在政府负责道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等市政基础设施服务时，其角色并不是社会管理者，政府把有关的服务交给私营机构所签订的此类合同也应该不属于行政合同。
但由于市政建设等公共服务涉及社会公众利益，而政府也是民众选举出来为公共利益服务的，所以政府应该对市政基础设施的服务承担责任，代表公众履行管理义务，介入到市政基础设施服务中去，这样，以市政基础设施服务为基本内容的PPP^同就兼具民事合同和行政合同的双重特征。
二、社会资本主体
社会资本主体是指签署PPP项目合同的社会资本一方的签约主体（即合同当事人）。
1.主体资格
签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。
本条应明确以下内容：
（1）社会资本主体的名称、住所、法定代表人等基本情况。
（2）项目合作期间社会资本主体应维持的资格和条件。
2.权利界定
项目合同应明确社会资本主体的主要权利：
（1）按约定获得政府支持的权利。
（2）按项目合同约定实施项目、获得相应回报的权利等。
3.义务界定
项目合同应明确社会资本主体在合作期间应履行的主要义务，如
按约定提供项目资金，履行环境、地质、文物保护及安全生产等义务，承担社会责任等。
4.对项目公司的约定
如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项，如：
（1）项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求。
（2）项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排。
（3）项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。
如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等；政府股东代
表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否拥有
否决权等。
三、合作关系的定性
1、定性
PPP:
public-privatepartnerships,简称为PPP国内翻译“公私合作伙伴关系”。
指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。
2、合作关系的确定
公共部门与私人部门通过签订一系列PPP项目合同来明确这种
“公私合作关系”。
PPP项目合同目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。
政府方与社会资本方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等。
政府可能会提供资本补贴，包括税收减免政策，使PPP项目更具吸引力。
PPP项目的合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同、融资合同和保险合同等。
在PPP项目合同体系中，各个合同之间并非完全独立、互不影响，而是紧密衔接、相互贯通的，合同之间存在着一定的“传导关系”，
首先，在合同签订阶段，PPP项目合同的具体条款不仅会直接影响到项目公司股东之间的协议内容，而且会影响项目公司与融资方的融资合同以及与保险公司的保险合同等其他合同的内容。
此外，PPP项目
合同的具体约定，还可能通过工程承包或产品服务购买等方式，传导
到工程承包（分包）合同、原料供应合同、运营服务合同和产品或服务购买合同上。
其次，在合同履行阶段，合同关系的传导方向可能发生逆转。
在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订合作意向书、备忘录或者框架协议，以明确双
方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。
待项目
公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。
在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。
3、合作内容
项目合同应明确界定政府和社会资本合作的主要事项，包括：
明
确合作项目的边界范围；明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措施、社会资本主体获得该项权利的方式和条件、社会资本主体对政府授予权利的使用方式及限制性条款；明确社会资本主体应承担的主要工作；明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径；明确合
作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属；明确合作项目土地获得方式，并约定社会资本主体对项目土地的使用权限；明确项目合作期限及合作的起讫时间和重要节点。
此外,如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，还可以约定项目合同各方的履约担保事项，明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。
四、政府给付行为的界定：
PPP的原义即公私合作，公私合作意味着并不是由社会资本单独出资，否则就是纯粹的BO禳式了，财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道，对示范项目提供资本投入支持，给予示范项目前
期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。
即政府是要投入资金的。
PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；说明政府也是可能投资的。
总之，政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方，还是投资方。
PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构
成民事主体之间的民事法律关系。
同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。
这种法律关系上的复杂性就决定了政府身份的多样性，进而影响着其给付行为的性质。
在PPP项目中，常见的付费机制主要包括以下三类：
（一）政府付费。
政府付费（GovernmentPayment）是指政府直接付费购买公共产品和服务。
在政府付费机制下，政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。
政府付费是公用设施类和公共服务类项目中较为常用的付费机制，在一些公共交通项目中也会采用这种机制。
在政府付费中，政府直接付费向民事主体购买公共产品和服务，属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，属
于典型民事主体之间的民事法律关系，其投资应为也应当纳入民法的范畴之内。
（二）使用者付费
使用者付费（UserCharges）是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。
项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目
的建设和运营成本并获得合理收益。
高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制。
在使用者付费中，政府的角色为参与者，由政府设定该级政府所辖区域内某一行业的统一价、设定该级政府所辖区域内某一行业的最高价，由双方在合同中约定具体项目收费的价格、在合同中约定具体
项目收费的最高价。
在这个过程中，政府作为规划者和管理者，与其他民事主体间的关系为行政法律关系。
至少在目前的法律未适应PPP
出现进行适当解释与修改的情况下可以如此理解。
（三）可行性缺口补助。
可行性缺口补助（ViabilityGapFunding，简称VGF是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。
可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。
在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种。
目前来说，依据〈〈政府采购法》第2条规定：
“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的
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行为。
”〈〈政府采购法实施条例（征求意见稿）》（2010年1月21日稿）也有类似规定：
“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。
政府采购法
第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。
”的相关规定，政府付费加可行性缺口补助是可以适用政府采购法，属严格意义上的政府采购的。
也因此，从政府采购的角度来分析，上述的政府付费和可行性缺口补助这两种付费模式下，政府使用财政性资金，仍应认定为政府与其他参与主体间为平等的民事法律关系。
另外，也依此规定，使用者付费模式的PPP项目，只能算广义上的综合购买服务，而不属法律意义上的政府采购，依笔者之见，政府在此时属于不属于民事主体，产生的法律问题也不应由民法处理。
（二）第四章投资计划及融资方案、第五章项目前期工作。
第四章投资计划及融资方案
第12条.项目总投资
该条介绍了投资规模和投资计划。
首先，分别指出包含新建、改扩建工程的合作项目之合同应明确工程建设总投资及构成并认定依据，包含政府向社会资本主体转让资产（或股权）的合作项目之合同中应当明确受让价款及构成。
其次，要求明确合作项目的分年度投资计划。
〈〈PPP项目合同指南》中指出PPP项目合同核心条款包括：
引言、定义和解释；项目的范围和期限；前提条件；项目的融资；项目用地;项目的建设；项目的运营；项目的维护；股权变更限制；付费机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律及争议解决；合同附件；等等。
此外，PPP项目合同通常还
会包括其他一般合同中的常见条款，例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等。
〈〈通用指南》里
主要涉及的是项目的建设费用和资产（股权）变更价款以及投资计划，列举的只是〈〈PPP项目合同指南》中的一部分，12.1条可视为合同条款中的“价款或酬金”，是为了项目移交时减少资金纠纷，是项目公司和承包商所签的履约合同的内容。
12.2条项目投资计划类似于“履行方式”，是社会资本方的义务，保证合作项目能够持续进行，
是项目公司与政府之间的PPP^同的前提条件。
〈〈PPP项目合同指南》列举的合同条款具体，涉及项目公司与贷款方的融资合同、与保险公司的保险合同、与承包商运营商等的履约合同以及与政府的PPP合同。
第13条.投资控制责任
该条介绍了社会资本主体对约定的项目总投资所承担的投资控制责任，是对超支的风险由谁承担的分类。
〈〈PPP项目合同指南》第一节就常见风险进行了分配安排，〈〈通
用指南》所列的三种责任承担要根据〈〈PPP项目合同指南》中风险的不同进行划分。
例如，土地获取风险，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担，社会资本主体承担部分或不承担超支责任，这是根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则；项目审批风险，按照一般的风险分配原则，该风险通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责承担，也就是说，社会资本主体可能承担全部或部分或不承担超支责任；如期完成项目融资的风险，社会资本主体若没有如期完成融资导致项目超支，则应承担全部超支责任；项目设计、建设和运营维护相关风险，由社会资本主体承担全部超支责任，等等。
总之，根据风险分配原则，社会资本主体承担义务，则承担全部超支风险，承担部分义务，则承担部分超支风险，政府承担义务，则社会资本主体不承担超支风险。
1.通常由政府方承担的风险，包括：
（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担）；
（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，）；
（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等）。
2.通常由项目公司承担的风险，包括：
（1）如期完成项目融资的风险；
（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；
（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；
（4）获得项目相关保险。
3.通常由双方共担的风险：
白然不可抗力。
第14条.融资方案
该条指出项目合同需要明确项目总投资的资金来源和到位计划，点出了政府要为债务融资提供支持条件。
〈〈ppp项目合同指南》中第一章第五节指出项目公司可以项目资产或其他权益（例如运营期的收费权）、或社会资本可以其所持有的与项目相关的权利（例如其所持有的项目公司股权）为担保向融资方申请融资，故而，融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设谿上述担保，那么明确项目资本金比例及出资方式或是债务资金的规模、来源及融资条件是很有必要的。
融资方有介入权，政府的支持是有力的融资包装措施，有利于融资方更好地介入融资再融资，实现融资方式多兀化，引导融资方式创新。
第15条.政府提供的其他投融资支持
政府作为第三方主体对社会资本主体进行财政政策性支持，这一
法律关系脱离原项目合同关系，是不平等主体之间的权利义务关系。
根据合同的相对性，社会资本主体不能以政策性问题对抗合同中约定的向政府项目投融资的义务，否则构成违约，承担违约责任。
第16条.投融资监管
因为合同调整的是平等主体的权利义务关系，所以选定的第三方监督主体应完全独立于合同主体，因此政府不适合来当这个监督主体，而应该授权其他监督主体行使监督的权利，当政府违约时可以进行监管，要求其改正行为并承担相应的违约责任。
第17条.投融资违约及其处理
重大违约：
（1）致使合同没有继续履行的可能性
（2）致使合同目的不能或部分不能实现
（3）其他构成重大违约的情形
重大违约的违约责任：
（1）赔偿损失
（2）定金责任
（3）违约金责任
一般违约：
（1）致使合同中止
（2）没有履行合同约定或发法定的义务
（3）履行合同义务不符合合同约定或法律约定
（4）其他构成一般违约的情形
一般违约的违约责任：
（1）继续履行
（2）采取补救措施
（3）赔偿损失
（4）违约金责任
第五章项目前期工作
第18条.前期工作内容及要求
明确项目需要完成的前期工作内容、深度、控制性进度要求，以及需要采用的技术标准和规范要求，对于超出现行技术标准和规范的特殊规定，应予以特别说明。
科学决策，避免为了争取资源而盲目上
项目，减少项目调整的随意性，增加项目成功实施的可能性，达到降低建设成本，节约投资，效益至上的目的
如包含工程建设的合作项目，应明确可行性研究、勘察设计等前期工作要求；包含转让资产（或股权）的合作项目，应明确项目尽职调查、清产核资、资产评估等前期工作要求。
第19条.前期工作任务分担
在项目合同中应分别约定政府和社会资本主体所负责的前期工作内容。
第20条.前期工作经费
明确政府和社会资本主体分别承担的前期工作费用。
对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体承担的，应明确费用范围、确认
和支付方式，以及前期工作成果和知识产权归属。
如有些规定项目前期工作经费必须专款专用，并接受财政、审计及业务主管部门的监督检查。
项目经费的发布都必须作出通知，明确项目的数量以及经费所用之处，并且以尽快落实项目实施为目的。
第21条.政府提供的前期工作支持
政府对于前期工作的基本义务，包括
（1）协调相关部门和利益主体提供必要资料和文件。
（2）对社会资本主体的合理诉求提供支持。
（3）组织召开项目协调会。
（4）以及其他应予的必要支持。
第22条.前期工作监管
政府的监管权力需要合同约定才享有，并且需要对监管内容、方法和程序以及监管费加以明确。
第23条.前期工作违约及处理
各方在前期工作中违约行为根据影响认定为一般或者重大侵权，并且违约责任需要在项目合同中加以约定。
（三）第六章工程建设、第七章政府移交资产、第八章运营和服务。
、工程建设
本章主要约定了工程建设中的具体项目。
发改委在此文本中仅列举了需要约定的事项，并未进一步细化。
财政部文件则具体到取得土地使用权可能产生的费用承担问题。
通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。
第31条规定工程建设保险，财政部文件有专节规定保险，具体介绍了货物运输保险、建筑工程一切险、安装工程一切险、第三者责任险、施工机具综合保险、雇主责任险。
第33条对工程监管的规定亦提及可安排特别监管，而财政部则专节规定了政府的监督权。
通常会规定政府方出入项目设施场地的权利，但也有限制。
保证政府对项目有一定参与的同时也不能过多介入。
、政府移交资产
本章重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围和标准、移交程序及违约责任等。
财政部未对这部分作出规定，仅有社会资本向政府移交的部分。
36条规定了资产移交的范围、进度安排、验收程序、移交标准等，37条规定了移交违约及处理。
而财政部文件提到对政府方而言，项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务，这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。
例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工，可能会造成极大的影响和损失。
开始运营的时间和条件也是双方的谈判要点。
故将重点放在了开始运营的条件。
三、运营和服务
本章规定了项目运营应约定的事项。
发改委规定了项目合同应约定政府为项目运营提供的外部条
件、试运营正式运营的安排、运营服务标准、运营服务要求变更、
运营维护与修理、更新改造与追加投资、主副产品的权属、项目
运营服务计量、运营期的特别补偿、运营期保险、运营期政府监管、运营支出、运营期违约事项和处理。
这些都是运营中必要的事项。
而财政部细化了运营前后的事项，包括运营的条件、因各方原因导致的无法按期开始运营的后果，更加强调责任的划分以及暂停服务的解决方式，私以为发改委的文件更似合同草拟指南，财政部文件则似纠纷解决指南（就该部分而言）。
两份文件在运营服务标准中的规定相似，财政部另外提出PPP项目中通常还会要求项目公司编制运营与维护手册，载明生产运营、日常维护以及设备检修的内容、程序和频率等，并在开始运营之前报送政府方审查。
运营维护手册以及具体运营标准通常会作为PPP项目合同的附件。
财政部亦提出公众监督，即公开一部分信息。
（四）第九章社会资本主体移交项目、第十章收入和回报。
此两章关注的部分为项目的移交和项目的收入。
条款不多，且法
学关联条款少，最为相关的是违约责任（之后涉及）。
第51条第1项中的进度安排中需要留意一个小问题，进度安排。
根据（2014）民申字第1252号判决中的判决理由第三段，此处的进度安排应遵循工程建设的规律，尤其是东北等有可能因天气条件存在不宜施工的时间，如若短于工程建设所需的最少时间，发包方（政府）应承担部分违约责任。
第52条中，关于移交的费用中，税费和规费的承担需要明确。
第53条中，需注明保证金的履行与工程的质量关系，结合实际,
在发票开具中（税费），不同的保证金履行方式会有不同的税费结果
第54条中，违约可以参考后续数章的内容。
第十章
本章重点约定合作项目收入、价格确定和调整、财务监管及违约责任等事项。
发改委文件中确定了项目合同应按照合理收益、节约资源的原则，约定社会资本主体的收入范围、计算方法等事项，但是具体的细则并未提及。
财政部文件中对PPP常见的付费机制做了分类，包括政府付费、使用者付费和可行性缺口补助。
另外，对付费机制具体应当考虑的主要因素财政部文件也进行了说明和列举，包括项目产出是否
可计量、适当的激励、灵活性、可融资性、财政承受能力。
对于定价和调价机制的设置，财政部文件特别设置了第三和第四两个章节进行具体的说明。
（五）第十一章不可抗力和法律变更、第十二章合同解除、第十
三章违约处理、第十四章争议解决。
第十一章不可抗力和法律变更
根据发改委发布的〈〈政府和社会资本合作项目通用合同指南》，
不可抗力和法律变更为双方合同的必备要素。
在我国法律中，对于“法律变更”并没有明文的规定。
但在，PPP项目合同中，法律变更通
常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对
其解释或执行的任何变动。
不可抗力条款是PPP项目合同中一个重要的免责条款，用于明确一些双方均不能控制又无过错的事件的范围和后果，通常包括不可抗力的定义和种类以及不可抗力的法律后果两部分内容。
发改委在其发布的通用合同指南中之所以将不可抗力和法律变更规定为项目合同的必备要素，为确保双方在合同履行过程中如发生事前难以预料之事由，得以按照双方在合同中的约定理清责任，定纷止争，确保合同的有效履行。
加之，PPP项目通常会涉及公共安全和公共利益，项目巨大，牵涉面甚广，稍微有停滞就会严重影响项目进展甚至是危害公共利益，因此作为特别强调。
法律变更的规定:
〈〈政府和社会资本合作项目通用合同指南》第64条规定：
项目
合同应约定，如在项目合同生效后发布新的法律、法规或对法律、法规进行修订，影响项目运行或各方项目收益时，
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