美中两国的法院调解制度比较 xk.docx

美中两国的法院调解制度比较 xk.docx

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美中两国的法院调解制度比较xk

美中两国的调解制度

调解起源于中国，它不但是解决纠纷的一种方式，更是中国传统法文化的重要组成部分。

我国的人民调解制度被西方被誉为“东方之花”。

相较而言，美国没有调解文化和调解传统，但是，在近三四十年间，随着ADR运动的兴起，将美国调解发展得如火如荼。

一、美中两国调解制度的历史传承与发展

（一）美国

1、早期的法谚

从古罗马时代，西方就有注重调解和和解的法谚：

“消灭诉讼对国家有益。

”“差一点的和解也胜过完美的诉讼。

”

2、源起

美国的调解制度最早甚至可以追溯到美国的殖民地时代。

当时,新阿姆斯特丹的荷兰殖民者以及麻萨诸塞湾和康乃狄克、宾夕法尼亚、南卡罗莱纳等殖民地的清教徒,就习惯和喜欢通过调解或仲裁来解决纠纷。

3、对抗制度的确立和调解的退出

美国建国后,效仿宗主国英国建立了对抗制审判方式,对抗理念逐渐渗透并主导了美国社会。

在奉维护权利为天然的美国人观念中,法律代表着共同的价值,诉讼被视为“权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段。

”在这种思潮的主宰之下,调解追求合作和妥协的风格显得格格不入,因此从对抗制确立时起就逐渐退出了美国纠纷解决机制的舞台。

4、ADR的兴起

到了20世纪70年代到80年代，英美法系国家掀起了一场提倡ADR的运动，学者们引用犹太教和基督教的传统，来主张调解是比诉讼的更好选择。

ADR（AlternativeDisputeResolution）的意思是“替代性”纠纷解决方式、或“选择性”纠纷解决方式、或“非诉讼”纠纷解决方式等等。

泛指一切不经过正式的审判程序而解决纠纷的方法的总称。

ADR实际上并不特指某一种争议解决方式，而是一组包括调停、调解、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判以及仲裁等在内的争议解决程序的集合。

研究资料显示，美国是最早采用ADR的西方国家之一。

当时美国爆发了声势浩大的民权运动,从两个方面助推了调解制度的发展。

一方面,民权运动极力倡导在各种社会机构中更多的民主参与,包括纠纷解决机构。

因此,一种以授权社区（communityempowerment）、当事人参与（partyparticipation）和接近正义（accesstojustice）为特征的模式,得到了那些关注实质正义和民主进程的人士的支持。

其结果便是“邻里正义中心”（neighborhoodjusticecenters）以及各种更加本地化的社区纠纷解决中心得到资金投入和支持。

另一方面,民权运动的发展使得保护个人权利的立法大量出台,使法院的受案量剧增,出现了诉讼爆炸现象。

为了减少积案（docketcongestion）和提高诉讼效率,1976年最高法院首席大法官沃恩·伯格组织召开了探讨对司法普遍不满原因的罗斯科·庞德会议,简称“庞德会议”。

这次会议集中关注了民事诉讼的成本和低效率问题,并呼吁发展替代性纠纷解决机制。

“庞德会议”被公认为美国现代ADR运动和司法改革的发端或起点。

5、调解与ADR

调解是ADR当中最典型、使用最普遍的程序之一。

美国麻州萨福克最高法院的约翰·凯斯里法官说:

在美国ADR制度中，调解是最受欢迎的一种方式。

这是源于调解特有的自由、平等、和谐等程序特征。

在萨福克最高法院旁听约翰·凯斯里法官主持的案件管理流程时，我亲眼目睹了一个个案件的当事人在法官面前表示愿意调解。

法官对当事人和律师说，如果选择调解，案件会很快得到解决;如果选择审判，则需要很长时间。

因为在美国仅发现程序就需要8个月，也就是说如果当事人不愿意调解，按照程序规则，案件进入证据的发现阶段，8个月发现期届满后，当事人及律师再回到法庭参加审理。

（二）中国

我国素有调解的传统，从文化的角度分析，它是建立在中国和合文化与无讼观念的基础之上，并与儒家思想有着内在的关联。

儒家“无讼”思想源于孔子的“听讼，吾犹人也。

必也使无讼乎！

”意思是：

主持审判的我和别人也差不多，但重要的是使诉讼不至于发生。

从本质上看，以孔子为代表的儒家对“无讼”境界的追求其实是对稳定的统治秩序的一种追求。

春秋战国时期其他学派对于诉讼的态度也是消极的。

道家老子把“小国寡民……邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”作为理想社会，实质上也是“无讼”的社会。

墨家主张“兼相爱，交相利”，自然也认为为了争利而进行诉讼不是好事。

法家思想虽是极端的功利主义，但法家认为立法的逻辑起点是“定纷止争”，而司法的终极目的则是“以刑去刑”，这二者的状态其实都是一种“无讼”境界。

尽管儒家为了达到“无讼”主张“德治”，而法家为了达到“无讼”主张“严刑峻罚”，但二者“殊途同归”。

为了实现“无讼”，“息讼”就成了官方追求的目标，调解就成了手段与方法。

据考证，在3000多年前的西周官府中，就设有“调人”、“胥吏”的官职，专司调解纠纷，平息诉讼，维护社会秩序的工作。

到2000多年前的秦汉时期，官府中的调解制度发展为乡官治事的调解机制。

明代沿袭和发展了历代的调解制度，并将民间调解行为上升为法律规范。

清代县乡以下基层组织实行保甲制，设排头、甲头、保正，负责治安、户籍、课税和调解民间纠纷。

中华民国在区、乡、镇设立调解委员会。

土地革命战争时期，人民调解制度开始萌芽。

新中国成立后，人民调解制度作为司法制度建设和社会主义基层民主政治制度建设的重要内容，得到了正式确立。

如今，建设“和谐社会”的执政理念，包含民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等六个方面。

二、调解的类型

（一）美国

1、社区调解

“邻里正义中心”（NeighborhoodJusticeCenters）项目,其作用为各个地区的民众提供免费或费用低廉的调解服务,用来解决房屋租赁纠纷、无家可归者纠纷、警察执法纠纷、轻微犯罪纠纷、父母与孩子之间的纠纷以及消费者纠纷,促进纠纷有效率地解决。

2、法院调解

法院调解是指纠纷当事人起诉后在司法程序中进行的调解。

法院调解根据调解人的身份不同又分为法院附设调解及审判法官调解两种。

前者是指法院指派案件审理法官之外的人士担任调解人,后者是指案件的主审法官主持的调解,这种调解类似于我国的法院调解。

3、政府调解

在联邦政府层面,许多职能部门都提供调解服务。

美国政府各部门开展调解涉及工作中的种族、宗教、性别、性倾向歧视、性骚扰、残疾人的生活保障以及其他类型的各种纠纷。

4、商业调解

商业调解是向商业领域的纠纷当事人提供专业化的调解服务并收取费用的调解形式。

美国最大的全国性调解公司是JAMS（JudicialArbitration&MediationServices）

5、公司、协会和专业团体资助设立的调解组织

这些调解的推动者和组织者包括大公司、职业团体和知名的社会团体。

以上五种类型的调解大致囊括了美国的调解机构和调解人。

大致可以分为两种:

一是作为调解志愿者,从事调解不收取或者仅有少量报酬,通常在公益性的调解组织工作,多调解简单的邻里或家庭纠纷;另一种则是职业调解人,收取高低不等的费用,以调解为生,多调解复杂的商业纠纷。

（二）中国

中国当代的调解制主要的有以下四种：

人民调解。

即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属于诉讼外调解。

《中华人民共和国宪法》第一百一十一条规定，“人民调解委员会是基层群众自治组织——居民委员会、村民委员会下设的一个工作委员会，其专门职责是调解民间纠纷。

”

人民调解制度的性质是一种司法辅助制度，是一种人民民主自治制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种具有中国特色的司法制度。

法院调解。

这是人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。

对于婚姻案件，诉讼内调解是必经的程序。

至于其他民事案件是否进行调解，取决于当事人的自愿，调解不是必经程序。

法院调解书与判决书有同等效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

”

法院调解是我国最主要的调解方式，

行政调解。

它分为两种：

一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，这是诉讼外调解。

二是国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷等进行的调解，这些都是诉讼外调解。

仲裁调解。

即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，调解不成即行裁决，这也是诉讼外调解。

三、法院调解制度

（一）美国的法院附设调解制度

美国法院附设调解的主要做法是:

第一阶段:

在当事人向法院提交起诉状后的6周内,法院可组织双方当事人的律师对双方的起诉书和答辩状进行讨论,搞清争议的焦点或缩小争议的范围,然后由律师主持调解。

必要时,律师可以请专家对案件的相关内容进行鉴定。

在这个阶段大约有30%的案件可以调解解决,70%的案件进入第二个阶段。

第二阶段：

即法官要求双方律师提供文件和证据,在法官主持下,双方的律师可以了解对方的证据,向对方提出问题,并可向证人发问。

在此基础上,法官给律师限定时间,由律师在一定时间内进行调解。

这个阶段又有30%的案件可以达成庭外调解。

第三阶段：

对另外40%的案件进行诉讼之前的调解。

法官可以要求社会调解机构和调解员或律师主持对双方进行调解;或由法院的调解员把双方叫到一起举行一次调解会议,进一步做调解工作。

这个阶段又有25%的案件能够达成调解。

第四阶段：

对其余的案件,法官要求双方律师做好准备,举行审前会议。

在法官主持下,有5%至8%的案件可以在审前会议上调解成功。

最后真正进入审判程序的只有5%至7%的案件。

所以,美国一个法官一年审理400件左右的一审案件,但真正进入审判程序的只有20件左右。

美国法院审理二审民商事案件也进行调解。

二审调解是在开庭审理以前,由法院聘用的调解员主持调解,双方当事人或律师参加。

根据不同案件的具体情况,还可邀请有关专家参加,参加人由双方当事人、律师决定。

调解员在了解一审情况后,采取背靠背的方法分别指出当事人的过错责任,促使双方达成调解。

调解不成的,由法官开庭审理。

不论在一审、二审期间,调解工作对外界均是保密的。

在一审调解过程中,法官和律师也不联系,法官不具体指导调解工作。

律师主持双方当事人达成的庭外调解,由当事人和律师在律师起草的协议书上签字（律师作为证人签字）。

协议书是否提交法院,由当事人决定。

提交法院的,具有执行效力。

当事人一般都能自觉履行协议,不履行的只占千分之几。

对不履行协议的,当事人可以提交法院的协议书为证向法院提出执行申请。

法院即可作出执行裁决书强制执行,拍卖被执行人的房产或由银行等有关部门协助执行。

对于二审期间由调解员主持双方达成的调解协议,由于改变了一审的判决内容,则由上诉法院通知一审法院按照调解协议的内容改变一审判决。

美国法院把以上组织律师、调解员对案件进行调解的过程叫作案件管理。

律师主持调解案件不论是否成功,都要告诉法院。

法院可以根据不同情况,加强案件管理。

美国的法院附设调解不是一种审判方式，它是同审判相分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。

为避免调解对审判的负面影响与干扰，程序设计者采取了一定的措施。

如调解人员与审判人员身份上相互独立，不能在随后的仲裁或审判程序中使用在调解期间披露的内容，这样就避免了一旦调解失败，由于法官在调解中所掌握的证据和所持的观点可能会对后续的审判活动带来的影响。

美国的调解员由在法律界很有地位的律师和退休法官担任,按照不同的归属,分为两类情况:

一类是附属于社会调解机构的调解员,有专职的,还有兼职的。

比如旧金山市有一个调解机构名叫詹姆斯公司,该公司有400名专职和兼职调解员遍布美国各地。

为了调解工作的方便,法院都掌握调解机构调解员的名单。

另一类是法院聘用的调解员。

为了做好调解工作,有些法院自己聘用调解员,有专职的,也有兼职的。

专职的调解员作为法院的工作人员,是常设的,只能在该法院开展工作,不能在其他法院进行诉讼活动。

现在美国法院正在研究是否所有法院都要聘用一批常设的专职调解员。

常设的专职调解员有经验,可以提高调解质量,但费用较高。

一个常设的专职调解员要配备两个相应的服务人员和固定的办公场所,一年的费用加在一起需要20万美元。

（二）中国的法院调解制度

1、调解方式

《民事诉讼法》第八十六条规定，“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。

人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人，证人到庭。

”

第八十七条规定，“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。

被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。

”

2、调解协议

《民事诉讼法》第八十八条规定，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。

调解协议的内容不得违反法律规定。

”

3、调解书

（1）制作调解书

《民事诉讼法》第八十九条规定，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。

调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

“

（2）可以不制作调解书

《民事诉讼法》第九十条规定，“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

（一）调解和好的离婚案件；

（二）调解维持收养关系的案件；

（三）能够即时履行的案件；

（四）其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

“

4、调解不成

《民事诉讼法》第九十一条规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

”

四、中美法院调解制度比较

1.调解方式不同

从总体上看，中美两国的法院调解方式就有着巨大差异。

我国适用调审合一制度与单一调解主体，当事人在调解中的自认与让步对审判有着较大的影响，这样增加了当事人的防备心理，很容易导致调解失败。

美国法院附设调解制度则独立于法院审判之外，明确采取非公开方式进行，调解程序与审判程序分离，尽量避免调解对审判的负面影响。

2.适用范围不同

我国法院调解贯穿于民事诉讼的全过程中，调解范围十分广泛。

除了一些非诉案件，其余一切民事案件与经济案件都在法院的调解范围之中。

但是我国法律同时规定，法院调解不是审判的前置程序。

除必须调解前置的案件外，如离婚诉讼，当事人不愿调解或没有调解条件的，法院可以直接进行审判。

美国的一些州则对法院附设调解制度的适用范围做了一定限制，如1921年美国的达哥他州调解法规定,对美金200元以下的案件适用调解。

3.调解主体不同

我国为单一调解主体，同一案件的审判员与调解员为同一人，调解程序与审判程序相互影响，有损于当事人的权利。

且两种纠纷解决一直的转化也由法官自行决定，而这些法官大都又受到追求调解结案率的行政要求，这就更降低了法院调解的公正性。

美国法院附设调解有调解委员会主持，双方当事人各选择一名调解员，由法院指定或双方当事人共同选择第三名调解人，组成独立的调解组织。

4.调解程序启动方式不同

我国调审合一的审判制度意味着调解贯穿于民事诉讼全程，法官在其认为适当的任何时候都可以启动调解程序，而且没有特定的转化程序。

美国法院调解分为合意性调解和强制性调解。

前种由当事人申请启动，后种则由法官或法院指定。

五、我国法院调解的问题

（一）当事人违心，法院权威受损

我国调审结合的审判模式决定法官既是调解者，又是裁判者。

在我国法院调解程序没有严格限制的情况下，法官在审判过程中容易出现下列问题。

一是法官所拥有的裁判权对当事人所产生强大的心理影响，虽然法律规定调解采取自愿原则，当事人可以拒绝调解或不同意调解方案，但面对法官的法律权威难免使当事人产生否定法官的调解方案就是否定法官权威，进而会在判决中吃亏的心理负担，尤其是法官对案件拥有一定自由裁量权的情况下，这种心理负担尤为明显，造成有些当事人违心接受调解方案。

二是有的法官为了追求结案率和调解率，常常利用自己裁判者的身份，对当事人主动施加这种心理影响，迫使当事人接受调解。

三是法调解会损害法院的权威性，让人产生法官朝令夕改的感觉。

（二）增加了法院的压力

没有调解来分流大部分案源，所有的案子就都涌向了法院，这让法院不堪重负。

虽然本人还是在校生，但是也经常听担任法官的学长抱怨工作辛苦，经常加班。

随便抽查了一个二线城市扬州也震惊的发现扬州一个基层法院去年一年受理了大小共4842件案件，其中民事案件占了大多数。

更有甚者，有的法官在微博中表示自己一年办了几百个案件。

如此多的案件积压不仅会损害当事人的利益，也增加了法院的压力。

法官每天疲于断案，没有时间进一步深造，而且每天处于压力中，难免会抑郁，这样的法官怎么能履行好职责？

六、我国多元化调解机制的建立

我国的调解制度主要依赖法院调解，在法院调解中又存在审调合一的情况。

这不仅不利于当事人利益的实现，还会造成法官压力大，案件积压的情形，我国可以借鉴美国的调解制度，进行改革。

（一）民间调解

第一，建立民间调解机构。

按照最高人民法院常务副院长沈德咏的观点，我们应当吸收人类文明的共同成果。

我们可以借鉴JAMS的做法，成立私人调解机构，集中社会优势力量开展调解。

具体可以组织律师、法学教授、法学院学生、开展调解和调解员培训，让更多的人参与调解。

经过培训的调解员可以从事调解工作，这样还可以为社会提供就业机会和就业岗位，其可行性也是存在的。

第二，赋予民间调解协议效力，保障调解协议的实施。

民间调解的方式可以多种多样，但我们不能仅仅停留在对调解方式的研究上，还应当研究如何保障调解的效力。

因为效力问题不解决，再多的调解都是在做“无用功”。

关于民间调解协议的效力，《中华人民共和国人民调解法》中虽然作出了明确的规定，较之前的人民调解条例和司法解释都有了显著提高，如该法第31条规定:

“经人民调解委员会调解达成的协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。

人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。

”第32条规定:

“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。

”第33条规定:

“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

人民法院依法确认协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

”上述法律规定在一定程度上确认了调解协议的效力，但是，我认为调解的效力可以进一步提高。

为了更好地发挥调解的作用，我国法律可以对调解协议的效力直接规定，即规定调解协议一旦达成即具有强制执行力，一方当事人不履行，另一方当事人可以直接向法院申请执行。

提出这样的建议也是有可行性的，在民事活动中当事人都是具有完全民事行为能力的人，既然选择了调解，就应当对达成的调解协议严格遵守。

以国家的强制力保障调解协议的实施，既可以唤起当事人的责任意识，也可以促进当事人之间相互诚信。

（二）法院附设调解

确立法院附设调解制度的有效原则

1.坚持自愿、合法原则。

当事人双方对纠纷解决方式要有一定的选择权，除法律规定的外，法院不得强制干涉，同时要告知当事人申请回避、选择调解时间及调解方式、合议决定调解协议内容和协议生效方式等权利；法院以调解解决纠纷时，必须以法律为根据，遵循一定的程序，不能在调解的过程或结果中有违反法律规定的现象发生。

2.实施调审分离原则。

参加调解的司法人员不得参加没有以调解结案而转入审判程序的同一案件的审理；调解的程序和审判的程序应当加以分离，二者不能混同或者相互代替；在适用调解和审判程序处理案件时应当有时间上和空间上的先后顺序，即只有在纠纷不能以调解方式加以解决时才能转入审判程序，在二者之间应当优先适用调解结案。

3.贯彻调解人中立裁量原则。

法院在对当事人双方的纠纷进行调解时，应以中立者的身份形成内心确信，不能借自由裁量之名行侵犯当事人权利之实。

对法院附设调解的调解人的自由裁量权应控制在一定的范围之内。

4.增加调解透明度、完善调解监督原则。

调解程序应当在双方当事人均在场的情况下进行。

调解的全部行为应在双方当事人的密切关注下开诚布公地进行，以确保调解人的中立，遏制强制调解及暗箱操作，健全对调解权及调解结果有效的可操作的监督机制。

明确法院附设调解的受案范围

1.对特定案件的解决须将法院附设调解设置为诉讼的前置程序。

根据案件涉及的诉讼标的、具体情节以及对社会的危害程度，对一些小额诉讼、家事纠纷、亲属之间争议、不动产相邻关系、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、环境纠纷等强烈情感下的多重利益冲突的案件应首先适用附设调解方式。

只有当一方当事人不服调解结果时才可以向人民法院提起诉讼，以法院裁决的方式结案。

2.明确排除不适用法院附设调解方式解决的案件。

对于涉及公共利益、国家利益、政策性原则以及社会影响比较大的民商事案件，不宜调解结案，当事人双方不能自由选择，法院也不能以调解方式进行处理。

3.除此之外的其它民商事案件，均应遵循“法无规定皆自由”的原则，由当事人合意自由选择。

构建专职调解员制度

如前所述的美国，但凡实行法院附设调解制度，均有专门的调解员。

因此，在调审分离的前提下，我们可以考虑在法院内部成立独立的调解庭，实行专职调解员制度。

专职调解员可考虑从法院分流的审判人员、基层法院的人民陪审员、获得司法资格证的公民、取得一定任职资格的人民调解员以及律师当中选任。

调解员要在法院备案，遵守专门的调解员章程并在具体案件中由当事人自主挑选。

建立健全法院附设调解的程序保障

1.明确规定法院附设调解解决纠纷的期限。

为防止无休止的调解对诉讼资源的浪费，采用法院附设调解方式解决纠纷，也应与判决一样，规定一个具体的结案期限。

2.建立法院附设调解解决纠纷的证据规则。

任何纠纷的解决都必须在查明案件事实的基础上进行，要查明案件事实就必须依靠证据。

为此，必须有一套规范证据收集、采纳的规则，法院附设调解也不例外，同样要遵守诉讼法中相应的证据规则，如非法证据排除规则、最佳证据规则等。

3.赋予调解协议确定的法律效力。

为体现调解协议的严肃性，同时也为了切实贯彻效率原则，不使调解协议长期处于不稳定状态，我们在立法上应赋予调解协议确定的法律效力。

只要调解协议没有违反法律相关规定的情形，双方当事人合议达成的已签字并经法院确认的调解协议，具有与生效判决同等的法律效力。

一方当事人既不履行也不申请开庭审理的，另一方经法院审查后可申请强制执行。