侵权法中违法性概念的产生原因.docx

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侵权法中违法性概念的产生原因

侵权法中“违法性”概念的产生原因

　　一、引言

依据《法国民法典》第1382条与第1383条，在过错责任原则下，侵权责任的构成要件为包括：

行为、过错（faute）[1]、因果关系（lien;de;causalité）、损害（dommage;ou;préjudice）。

而在德国，依据民法典第823条第1款，过错侵权责任的构成要件除行为、过错（Verschulden）、因果关系、损害之外，还包括违法性（Rechtswidrigkeit）[2]。

这两种不同的立法例分别对不同的国家侵权法产生了重大影响，从而使得违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件，一直成为大陆法系侵权行为法理论中聚讼纷纭的问题。

此种争论进而影响了我国侵权行为法学界，并获得了较为热烈的讨论。

肯定说与否定说各执一辞。

以王利明教授为代表的学者坚决否认违法性有独立于过错而存在的必要性，[3]张新宝教授与杨立新教授等学者却认为肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用。

[4]

笔者认为，如果我们承认法律制度无可避免的受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响的话，那么无论是将违法性融入过错的《法国民法典》，还是明确肯认违法性独立价值的《德国民法典》，它们都只能是历史的产物，都是两国民法典制订之时特有的政治、经济、文化等多重因素相互作用的结果。

因此，倘不了解违法性这一概念产生的原因，而单纯的争论违法性是否应作为侵权责任独立构成要件的问题，很难得出肯定或者否定的结论，更不能武断的认定孰优孰劣。

考虑到我国目前正在制定民法典，且将侵权行为法独立成编，所以立法中必然面临如何处理违法性与过错之间的关系这一重大问题。

有鉴于此因此，笔者不揣鄙陋，特撰本文，旨在分析阐明法国侵权法与德国侵权法于区分过错与违法性问题上存在的差异及产生差异的原因。

二、法国侵权法中的过错（Faute）

17世纪，法国的让·多马（Domat）在其《自然秩序中的民法》一书中写到：

“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以过咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。

”[5]到了18世纪，著名法学家波蒂埃（Pothier）对过错作为民事责任的基本要件做了进一步的肯定与发挥。

从此，行为人主观上具有过错才能承担民事责任的思想获得了法国民法学界的公认。

在法国法理论中，过错（fault）被广泛的界定为：

“违反了一般规则：

交换正义（commutative;justice）或矫正正义（corrective;justice）”，这一规则也被表述为“不得损害他人（neminem;laedere;/;not;harming;others）”的原则。

[6]受到这种思潮的影响，《法国民法典》的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”一类的原则，而对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。

因此，民法典制订者选择了规定过错的一般原则，而不愿划分利益与免受过失干扰的关系之间的界限。

[7]

1804年的《法国民法典》关于侵权行为的规定仅有五条（第1382条至1386条），非常简洁明了。

其中第1382条与第1383条规定的是自己行为责任，第1384至1386条规定的是非自己行为责任（即就他人行为负责及物的责任）。

诚如冯·巴尔教授所言，就侵权行为的法律规定而言，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少，《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的构成要件，即faute（英文为fault）、causation（因果关系）、damage（损害）。

除此之外，他们认为不需要另外规定调整个人不当行为的责任的法律条文。

[8]《法国民法典》第1382条规定：

“任何行为使他人受损害时，因自己的过错（faute）而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。

”第1383条规定：

“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠（négligence）或者疏忽（imprudence）造成的损害，承担赔偿责任。

”由此可知，法国民法的侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则基础之上，宣示了过错责任原则。

尽管学者们称颂第1382条所确立的过错责任原则是法制史上一项空前伟大的成就，[9]但是正如19世纪德国潘得克顿学者所言，过错责任的一般原则将导致实际运用中面临含糊不清的危险，因为每一个案件之间的情形大相径庭，而过错的一般原则又留下了过分广阔的可能解释空间。

可以说，《法国民法典》第1382条在给司法创造性留出巨大空间的同时，也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界这一重负强加到了法院与法学家的肩上。

[10]由于第1382条确定的成立侵权行为的构成要件中，因果关系与损害都不存在太大的问题，于是限定第1382条适用范围的问题主要就集中到如何理解“faute”这一非常抽象的词汇之上。

人们的问题是：

是否所有造成损害的行为都构成“faute”？

大致来说，在法国侵权法发展史中，对“faute”的理解经历了以下几个阶段：

（一）Zacharia的受保护利益理论

《法国民法典》颁布后不久，Karl;Solomon;Zacharia教授在其《法国民法》一书中就指出，德国的受保护利益框架是解释《法国民法典》第1382条与1383条中一般条款的正确方法。

他认为，民法典的这两个条文包含了与侵犯受害人被保护的利益之间的某种关联。

[11]Zacharia教授采用德国的受保护的利益的方法来解释第1382条与1383条的原因在于：

作为为德国海德堡大学的法国法教授，Zachari深受德国潘得克顿学派的影响。

德国潘得克顿学者对《法国民法典》第1382条确立的过错责任的一般原则所产生的问题给予了大力的批判，他们几乎一致采用了所谓受保护的利益的方法来对过错的一般原则加以限定。

Zachari教授的理论一经提出就受到了与其同时代的其他法国著名学者的赞同，斯特拉斯堡大学的Aury教授与Rau教授在他们著名的民法教科书——《法国民法教程》（第四版）中，赞同采用Zacharia教授从德国引入的受保护利益的方法来处理民事违法行为（civil;wrongs）。

由此在法国民法教科书中，侵害主观的绝对权（a;subjective;absolute;right）成为过错责任的进一步要求。

（二）Toullier的欠缺权利理论

18世纪初叶，撰写第一本法国民法典注释书的Toullier教授开始运用古罗马法中“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”原则来限制过错责任的一般原则。

按照Toullier教授的观点，对民法典第1382条正确的理解应当是，“任何欠缺权利而行为以致损害他人者，应当就因其过错而产生的损害承担赔偿责任。

”[12]易言之，在Toullier教授看来，如果某人没有相应的权利却从事某种行为，以致给他人造成了损害，那么他就是有过错（faute）的，应当承担损害赔偿责任。

19世纪的其他一些法国学者也赞同Toullier的观点，他们认为是否属于行使权利的标准可以最恰当的用来区分应予补救的损害（compensable;injuries）和不应予以补救的损害（non-compensable;injuries）。

在Demante教授的民法典注释书中，他明确指出：

“过错意味着侵犯他人权利的作为或者不作为。

因此并非所有造成损害的行为都具有过错。

”然而，由于作为《法国民法典》第1382条基本理念的“不得损害他人”原则与“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”的原则并非完全和谐，因此Toullier教授等人的欠缺权利理论不仅没有真正解决问题，反而制造了两个极端的情形：

一个极端是，依据“不得损害他人”的原则，行为人对他人的任何损害都可能要承担责任；另一个极端是，依据“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”的原则，几乎所有的人类行为都可能打着行使权利的旗号而不承担责任。

在这两个极端之间还存在大量交错的可选择的情形。

[13]事实上，在实际生活中行使权利的过程可能会产生大量的损害事故：

汽车的主人开车是在行使自己对汽车的所有权，但会造成交通事故致人伤亡；工厂企业进行生产是在行使自由商业活动的权利，但可能会造成严重的环境污染，类似的例子不胜枚举。

Toullier等人提出的权利欠缺理论对于解决这样的问题显得非常无力。

即便在19世纪的晚期，法国法学界发展出的滥用权利理论也仍然没有解决上述问题。

对于Toullier等学者在19世纪发展出来权利欠缺理论，Mehren教授与;Gordley教授在其《民法法系》一书中的评价是：

“他们并没有发展出任何系统的理论来解释违法行为的意思，或将行为是否违法的问题与是否具有过失（negligent）或恶意（malicious）的问题相联系。

”[14]

（三）Planiol与Savatier的违法性（unlawfulness）与可非难性（culpability）理论

到了20世纪初，学者Planiol首先提出了行为的违法性这一概念，他认为“faute”应包含违反先前存在的义务的违法性（unlawfulness）因素。

[15]Planiol认为，法院确定行为人是否具有“faute”时，逻辑上应当分为两步：

首先依据案件的情形是否会产生责任，然后决定被告的行为是否符合可以接受的标准。

依据Planiol的此种划分，则其产生的结果必然就是：

要么开列一份穷尽无遗的会导致侵权责任的行为的清单，要么将“不得损害他人”作为一个法律原则而同时明确其例外的情形。

[16]Planiol采用了第一种方法，即开列清单。

最早在对法国最高法院（Coure;de;Cassation）的一份判决的评论中，Planiol提出应将责任限定于违反保护他人免受损害的义务而造成损害的行为。

[17]如果违反义务的行为与损害之间没有因果联系则没有责任。

Planiol认为：

“因此我们必须找到另一个可以准确界定可非难行为责任必要范围的规则，并且该规则能够使我们清晰的发现一项可非难的行为与其造成的损害后果之间的因果联系。

事实就是，由于可非难的行为是对义务的违反这一规则限制了作为损害手段的可非难行为的范围，因此在这种意义上，所有可非难的行为都是与损害相关的。

因没有履行义务而具有过错。

有权起诉的只能是那些能够强迫被告履行义务的人，并且只有他们才能要求相关的损害赔偿，所谓相关的损害是指对法律给予保护的利益的损害······，由于违法被看作是事故的原因，因此法律的命令与禁止必定是用来保护人们免受已被确定的风险。

”[18]

赞同Planiol见解的Savatier则采用的是第二种方法——明确那些不构成侵权责任的例外情形。

Savatier坚持将“不得侵害他人”作为一项基本的原则，同时努力对不构成侵权责任的例外情形加以类型化。

他认为，不构成侵权责任的例外情形主要可以分为五大类：

不作为（除非存在先前的作为义务）；各种人身或利益的合法抗辩；商业竞争（合法竞争）；社会中因人们不得不毗邻居住而产生的轻微不适或损害；某人通常享有的针对原告——在限度之内——自由行使的权利。

[19]

Planiol对关于行为违法性的见解提出后就获得了法国民法学界以及法院的回应，行为的违法性应被认为包含在faute当中受到广泛赞同。

目前，在法国民法学界占据主导地位的学说认为，民法典第1382条中的“faute”既包含主观上的可非难性（imputable），还包括行为人行为的违法性（illicite），“faute”具有“二元性”（duality）的特征。

也就是说，“faute”包含主观因素与客观因素，客观因素就是所谓客观的违法性（objective;unlawfulness），也包括主观的心理状态——可非难性（imputable）。

[20];

进入二十世纪中后期，以Mazeaud教授为首的一些著名民法学者对长期占据统治地位的过错（faute）具有“二元性”（duality）特征的理论进行了猛烈的批评。

首先，他们非常反对Planiol提出的过错包含违法性的观点。

在他们看来，违反什么样的先前存在的义务才算是违法是很难回答的，因此违法的概念无法加以清楚的界定，将其作为过错的一个内涵并没有实际意义。

此外，行为不违反任何义务并不表示就当然没有责任，如果立法者基于某种考虑认为对这种行为有科以责任的必要时，不排除科以责任的可能性，因此把违法性纳入过错当中难免产生误导，使人误认为不违反义务就当然不承担责任。

[21]其次，对于过错中的主观因素——内心的可非难性，Mazeaud教授等人也持反对观点，他们认为，所谓内心的可非难性无论来自于行为人的歉疚还是他人的非难，都只是道德或心理层面的事项，属于行为人主观的感受，但是随着现代社会中兴起的危险责任以及法人的责任都与道德、心理及行为人主观感受没有关联，何况法官也是人，由一个人判断另一个人在道德、心理及主观感受，只能推测不能准确判断。

[22]

尽管存在上述反对意见，但是目前法国民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错由违法性与可非难性两个因素构成，因此尽管违法性是一个经常挂在法官与法学家嘴边的词汇，但是在法国侵权行为法中违法性并非一项独立存在的侵权责任构成要件。

三、德国侵权法中的“违法性”

在德国侵权法中，将过错（Verschulden）与违法性（Rechtswidrigkeit）被分离为两个不同的要件，前者被理解为一种态度（attitude，故意或者过失侵害他人者的态度），而后者仅简单表明缺乏法定事由而违反某项法律规范（a;legal;norm）。

[23]关于德国侵权法理论中何时开始区分违法性与过错的问题，比较法学者Jean;Limpens教授认为，违法性与过错的区分可以追溯到著名的德国民法学家耶林（Jhering）。

耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》（Das;Schuldmoment;im;römischen;Privatrecht）一书中使用了“客观的违法性与主观的违法性（objektives;und;subjektives;Unrecht）”的概念。

[24]为说明这一概念，耶林举了这样一个例子：

善意（bona;fide）占有他人之物者处于客观的违法状态，然而如果占有人是恶意（mala;fide）的，例如窃贼，则属于主观的违法，即具有可非难性（culpability）。

[25]虽然耶林的例子受到von;Caemmerer教授的批评，但是德国法学家们以及法官还是采用了区分违法性与过错的理论。

该理论进而影响了《德国民法典》，被规定在民法典的第823条第1款：

“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。

”依据该款，受到侵权法保护的权利仅限于绝对的主观权利（absolute;subjective;rights），例如财产、生命、身体、健康与自由等，侵权法并不保护相对的主观权利（relative;subjective;rights）诸如债务，[26]这些权利被认为受到合同法的保护。

因此，在德国侵权行为法中，思考侵权责任构成要件的逻辑顺序可以分为两步：

首先，考虑被告的行为是否符合违法性的要求。

所谓违法性主要就是指被告的行为是否侵害了《德国民法典》第823条所列举的权利与法益以及被告是否具有违法阻却事由，即法定的抗辩事由（Rechtfertigungsgrund）。

如果被告侵害了受到民法典第823条所保护的权利或法益，那么违法性因素就满足了，学说上称之为“因符合构成要件而征引违法性（Tatbestandsmässigkeit;indiziert;die;Rechtswidrigkeit）”。

[27]实际上就是通过构成要件（加害行为、损害后果及因果关系）的满足而推定（Vermutung）加害行为具有违法性，唯一能够去除违法性的就是具有违法阻却事由，。

[28]依据《德国民法典》第227条采取的防卫对自己或他人人身侵害的行为就是这样一种抗辩事由。

同样，依据《德国民法典》第228条毁损他人财产也是一种法定抗辩事由，只要该行为与所产生的危险程度相当。

符合法定范围的各种自助行为（self-help）也能除去被告行为的违法性（例如，《德国民法典》第228条允许人们破坏作为危险源的物件；《德国民法典》第904条允许人们——在一定程度上——毁损并非危险源的物件）。

另一个合法的抗辩事由规定在《德国刑法典》第34条（紧急避险）。

在行为具有违法性之后，原告要继续证明被告的过错，被告是故意还是过失属于第二阶段考虑的问题。

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尽管《德国民法典》明确区分了违法性与过错，但是正如英国著名侵权法学者Markesinis教授所言，象德国人这样一个偏好法学理论的民族，对于任何一个理论都会不可避免地产生有如潮水般的法学文献来接受、批判或者修正，关于违法性的理论也不例外。

在德国，违法性理论中争议最大的问题就是，如何判断加害行为的违法性。

迄今为止，得到包括德国联邦最高法院在内的各级法院大力支持的传统理论认为，只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利与法益受到侵害，违法性因素就自动满足。

例如，从原告身体压过去或者毁损他的财产就是一种产生法秩序否定性评价的行为。

换言之，加害行为的违法性取决于危害后果，即通过绝对权等法益受侵害的结果而推定行为具有违法性，此种学说被称为“结果违法（Erfolgsunrecht）”说。

但是，结果违法说这一传统理论受到了Nipperdey、von;Caemmerer、Esser、Larenz等大量杰出学者的挑战。

这些学者提出了一种新的理论，即所谓“行为违法（Handlungsunrecht）”说。

他们认为，不能仅仅因一项行为造成了他人绝对权等法益受侵害的消极后果而直接推定该行为具有违法性，判断违法性要件满足与否时，还必须积极的考察该行为是否违反了社会生活上的一般注意义务（die;allgemeine,;im;Verkehrgeforderte;Sorgfaltspflicht）。

如果行为并不违反此等义务，那么即便它侵害了绝对权也因其具有社会效用而属于合法行为。

就故意侵害他人绝对权等法益的行为而言，由于法律本来就禁止故意侵害他人绝对权等法益的行为，因此赋予了任何原则上都不得故意侵害他人绝对权的行为义务，除非存在违法阻却事由，因此在故意侵害他人绝对权的案件中，依然可以从损害后果中直接推定行为的违法性；如果加害人主观上并非故意实施加害行为的话，仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的利益并未满足违法性，还必须要证明被告的行为是否达到适用于案件的某项特定命令性规范所确立的行为标准，或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。

[29]这种注意义务在每一个文明的社会都是需要的，一般注意义务的范围与内容应当从《德国民法典》第276条推理出来，该条要求人们负有运用与处理自己日常事务时相同的注意义务。

因此被告的行为应用客观的方法加以判定。

此外，在决定行为标准时，也应当考虑行为的社会效用（Sozialadäquanz）。

支持行为违法说的学者们公开宣称，社会考量应当决定上述注意义务的有无以及范围。

[30]

理论上，结果违法与行为违法这两种观点有着很大的区别：

首先，它们体现了不同的侵权行为体系与思考方法。

[31]在结果违法理论中，由于违法性与过错被分离，因此原则上必须先肯定行为的违法性之后才进一步认定行为人是否具有过错。

然而，依据行为违法理论考虑行为是否具有违法性时，应当直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。

持行为违法观点的学者将缺少合理的注意作为违法性概念的组成部分，对于过错则更多的是在可非难性（imputability;/;Vorwefbarkeit）的意义上加以理解。

德国民法学说中争论最激烈的案件就是：

某人制造的汽车、电器等物品流入市场，购买人在使用该物品时受到了伤害或者侵害他人的权利时，如何认定制造者行为的违法性？

显然，就制造人生产产品并使之进入市场流通的行为本身而言，是不具备任何违法性的，但是对于结果违法理论来说，其理由如何构成则存在困难。

Markesinis教授在《德国债法》（第2卷）一书中曾举了一个例子来说明这一困难。

他说，如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果，那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性？

例如，在德国每年大约15000人死于交通事故。

通过考察汽车市场份额，理论上是可以计算出与每一个汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。

由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为（生产汽车），违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的：

此种行为具有违法性。

显然此种结论是荒谬的，并且为了避免进一步给生产商施加责任，人们被迫否认过错，甚至否认相当因果关系。

通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚假的，因为结果（死或伤）既不是生产汽车这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以此处必定具有相当因果关系。

[32]Larenz与Canaris教授也指出，在这种时候，鉴于制造人的行为既然属于法律所允许的行为，如果仅仅因与其没有直接关联的时候权利侵害的单纯可能性就溯及地认为该行为属于违法行为显然是违背事理的。

[33]因此，此类案件中判断违法性的有无问题，只能从为法秩序所非难的，对他人法益具有侵害性的，并作为损害发生原因的“具有危险性”的行为中导出。

[34]也就是说，制造人的行为之所以具备违法性是因为其违反了社会生活上防范危险的注意义务，从而当制造人生产的有缺陷的产品在流入市场造成他人损害时，因违反此种交易安全注意义务（Verkehrspflichten）而具有违法性。

申言之，使制造人对损害后果负责的并非该后果与其行为是否具有足够的关联，而是它违反了法律施加给人们在类似情形下的某种交易安全注意义务（Verkehrspflichten）。

只要违反了这些义务，制造人就应当向原告承担责任。

其次，运用行为违法的理论来决定被告行为违法性的标准更加适用于两种德国民法中产生的新型权利——营业权与隐私权。

Markesinis教授认为，由于营业权与隐私权这两种权利都非常模糊，并且在判断他们是否被侵犯之前必须谨慎地进行利益平衡。

因此，在这些案件中，如果运用结果违法理论则只能在确认被告是否具有过错的阶段进行相冲突利益之间的考量，而在这样的阶段进行利益的考量是没有什么意义的，因为如果没有这样的考量，对所谓营业权与隐私权的侵犯行为一开始就不能被确认为不法。

所以，结果违法这一传统理论只能适合于《德国民法典》第823条第1款所明确的界定并清晰加以表述的权利与法益，但是它并不适合德国联邦最高法院在司法实践中创造的新型权利。

尽管结果违法与行为违法存在上述学理中的重大差别，但是于实践层面上，这两种理论在绝大多数案件中都是产生相同的结果，因为《德国民法典》第823条第1款规定的责任是因缺乏违法性而不能成立还是没有过错而不能成立，这两者之间没有什么差别。

正如著名学者海因·科茨教授所言：

“人们几乎无法想象相互对立的新旧理论会以不同的方法来解决同一案件”。

[35]

三、“违法性”概念产生的原因

正如德国法学家Unger所言：

“损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。

”[36]法国侵权法与德国侵权法在违法性问题上差异的答案必须到它们的思想、政治、经济、文化、习俗背景中寻找。

尽管系统深入的探索不仅是本文所无法容纳的而且是笔者力所不及的，但是以粗线条勾勒出违法性概念产生的某些深层次原因仍可以做到。

笔者认为，违法性概念产生的深层次原因在于：

（一）哲学观念的差异

深受亚里士多德道德哲学影响的自然法观念是《法国民法典》关于侵权行为规定的哲学基础。

亚里士多德认为，正义是一种涉及人与人之间关系的社会美德。

“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事情”。

亚里士多德将正义分为：

分配正义（commutative;justice）与矫正正义（corrective;justice），而分配正义又被进一步区分为自愿的分