从死刑存废之争看我国死刑制度的命运严.docx

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从死刑存废之争看我国死刑制度的命运严

从死刑存废之争看我国死刑制度的命运/严健-

从公正性角度看，在社会的等价交换观念引导下，死刑配置、适用于一些特殊犯罪是具有公正性的。

但是正如笔者在上文所分析的，等价观念是人的一个主观判断，而主观判断是随着文化背景、人文思想等因素的变化而变化的，因此死刑的公正性价值并非是一个永恒不变的价值。

从人道性我们得出的结论是死刑的废除。

但是由于死刑公正性价值的首要性和核心地位，死刑的人道性价值必须服从公正性价值。

然而，从社会发展的角度看，死刑的人道性与公正性正在逐渐的交叉融合，公正性的判断已经不仅仅是死刑的公正与公平。

而是慢慢的以人道性作为公正性成立的前提和基础。

因为，社会是由无数的人构成，犯罪人也是社会的一员，对待犯罪的态度在一定程度反映了社会的公正、正义程度。

从历史的发展看，这种人道性融于公正性是有目共睹的，历史上一些残酷肉刑，由于其非人道化而逐渐的退出了历史的舞台，虽然这些肉刑从现在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐渐融入导致公正性的整体评价受到了很大的“折扣”。

所以笔者认为，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。

可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，可以预计，也是笔者希望：

死刑在将来的某天由于失去了公正性价值的保护而逐渐走向衰亡。

四.我国死刑制度现状我国是四大文明古国之一，早在大禹时期就有死刑这种刑罚。

在漫长奴隶社会和封建社会中，死刑基本上作为第一刑罚予以使用。

进入新中国后，我国为了打击和镇压反革命分子，在政府制定的一些法律中也规定了死刑。

79年刑法典颁布，到后来97年修改刑法，哪怕至今，不管是我国的刑事政策、立法还是司法，对于死刑都是情有独钟的。

刑事政策则从来未对死刑真正开过“绿灯”，死刑也同样充斥着我们的刑法典，并且实践中大量的重刑犯人被判处死刑。

（一）我国死刑之刑事政策现状我国虽然历来对于死刑政策都是表面的软化处理，提出“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”等口号。

其中“尽量少杀”又可具体化为“可杀可不杀的，不杀”。

但是真正到了体现刑事政策的时候，却往往是360度的大转弯。

从20世纪80年代开始的历次严打活动中看，在乱世必用重典的刑事指导思想下，原来“可杀可不杀的，不杀”的死刑口号却演变为“可杀可不杀的，杀”、“为了不放纵犯罪，要多杀”等重刑思想口号。

虽然在1997年和1998年我国分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利公约》，开始逐渐重视在坚持打击严重危害社会治安的犯罪与经济犯罪的同时，保护特殊群体的人权问题。

但是这种根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景却并没有得到根本医治。

而这种刑事政策却直接影响着我国的立法与司法。

（二）我国死刑之立法现状刑事政策首先体现在立法上，死刑亦是如此。

从原先79刑法的28个死刑罪名到97刑法的68个死刑罪名，正好反映了我国死刑政策的从限制到放宽的发展趋势。

当然这种趋势是建立在高犯罪率的基础上，反映了立法者想通过死刑来镇压犯罪的目的，但是事实证明这是错误的，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。

目前《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。

虽然较79年刑法对死刑进行了部分限制，例如在总则中删除了已满16岁未满18岁的人不适用死缓，从而彻底遵循了国际上对未成年人不适用死刑的标准，但是在分则中大量规定了最高法定刑是死刑的罪名，并且其中一些罪名在适用死刑的标准上较修改前有所降低。

我国目前的立法现状正好与目前的刑事政策相互辉映。

（三）我国死刑之司法现状死刑之具体运用便体现在司法之上。

在目前我国的死刑刑事政策和立法表征对死刑的重视，司法实践中，对于死刑往往也极其青睐。

根据我国刑事诉讼法，只有中级人民法院以上方可审理和判决死刑案件。

笔者在一些中级人民法院门口经常看到张贴死刑犯人罪行的判决公告，而且更替频率颇高，有时甚至一周换一批，可见我国目前在司法实践中，一年所判处的死刑犯何其之多。

而且即使这样，人们还觉得死刑的判处率不高，要求多判重刑，多判死刑，从而来控制居高不下的犯罪率。

值得注意的便是2003年，全国著名刘涌案，在二审法院改判为死刑缓期执行后，在某些压力下，最终判处了死刑立即执行。

笔者无意质疑法院的判决，但是这个案子正好体现了我国目前司法界对于死刑的态度：

对死刑的极度青睐。

另外司法实践中往往忽视自首、立功等可以从轻或减轻处罚的情节。

在一些罪行比较严重的案件中，审判人员往往忽视这些情节，仍然判处死刑。

总之，目前在国内犯罪率继续走高，在法官对犯罪嫉恶如仇的心理状态下，死刑的威信与作用被极度的夸大，人们希望对罪行较大的犯罪人判处死刑，司法人员为了迎合公众的报应心理也遵循了人们的意志，死刑被迷信化，导致死刑在司法实践中大量应用。

五．我国死刑制度的命运我国目前的刑事政策、立法和司法对死刑都报一种极其青睐的态度，公众对待死刑也失去了那应该有的冷静心态。

而死刑的价值也没有得到人们正确的认识。

在这种状况下，死刑似乎已经走进了迷途之中，但是随着学界对死刑的不断启蒙分析，人们对于死刑的内在价值逐渐的看清，越来越多的人意识到死刑问题的严重性。

而持死刑废除论的队伍在我国逐渐壮大，，现实中要求废除的呼声越来越大，那么我国的死刑制度到底将何去何从，它的命运又该是如何的呢？

（一）我国死刑制度的现实命运世界上很多国家已经废除了死刑或者从形式上废除了死刑，但是这并非意味着目前的我国，也要废除死刑。

任何制度的存在与发展、产生与消亡都与其一定的物质条件相适应。

另外制度的存在与否也要考虑社会国人的感受，正如美国大法官霍姆斯所言:

“一个健全的法律（同时也指制度—笔者注）,首先就应回应该社区人们的真实感受和要求,无论这种感受和要求是对还是错.如果法律不帮助人们,人们就会从法律之外的行动来满足自己的报仇激情,法律就别无选择,就只能满足这种渴求本身,并因此来避免私人报复的更大邪恶。

而在这一刻,法官,无论是个体还是作为造法者,所鼓励的并不是这种复仇的激情”。

[21]因此对于我国制度的命运我们应该从我国物质条件和人文背景进行分析。

1.从物质条件看我国死刑制度我国《宪法》在序言中已经指出我国将长期处于社会主义初级阶段。

社会物质基础的滞后，人们对于财产关系、经济秩序看的十分重，以至财产关系、经济秩序与生命之间的差距相对较小，甚至大于生命价值。

也正是如此，人们对于经济犯罪的评价更为的接近甚至超越了侵犯生命类犯罪。

而在这样的价值观引导下，对一些财产型犯罪、贪利型犯罪像人身型犯罪一样被处以死刑便是最明显的例子。

另外劳动力的过剩也是导致我国对生命价值的相对轻视。

人便是生产力的基础，但我国现阶段，生产力供大于求，因此也不可能出现废除死刑来保护生产力的状况。

因此我国目前缺乏废除死刑的物质条件。

2．从人文背景看我国死刑制度从国外死刑的废除历史看，死刑的废除需要一定思想基础。

基于死刑的价值分析，我们不难看出，死刑不人道是死刑废除最为合理的立论，但是死刑不人道的并未成为我国民众的一个基本认识，究其原因，笔者认为是我国缺乏类似西方启蒙运动那样的权利思想宣扬运动。

“自由、民主、博爱”为西方启蒙运动奠定了思想基础，广为当时民众的认可，在这些权利思想的引导下，人道性也必定受到人们的重视，最终才引发西方的死刑存废之争。

但从我国的历史看，我国从未接受过类似启蒙运动的思想传播，反而数千年的封建思想禁锢着人类的文明思想，一些原始的思维如“杀人者死”“以牙还牙”等等思想长期的在社会中得到宣扬。

现实中，人的权利、尊严并没有得到应有的重视，生命并非是至高无上，人们一谈到死刑废除就以犯罪率高等因素进行反驳，生命价值的保护并没有真实的得到承认。

另外数千年的非文明思想观念源远流长，在短时间内是不可能改变的。

在这种文化背景下，我国现阶段也不具有废除死刑的人文思想基础。

（二）我国死刑制度的未来命运根据上文的分析，我们得出这样的结论：

我国死刑在现阶段不能废除。

那么我国的死刑制度的道路将会怎样走下去呢？

这就涉及到死刑的未来命运问题了。

基于上文死刑价值的分析，笔者认为我国死刑制度也将随着社会的发展而慢慢的走向消亡。

从上文的价值分析可以看出，死刑在当前我国社会具有公正性、效益性，但不人道。

而人道性的重要性越来越为社会与公众所认知和认可，而综观我国历史和国外死刑观念的改变史，人道性逐渐的在“吞噬”公正性的存在基础，死刑的公正性这个命题也逐渐失去了其成立的基础。

而如果一个制度丧失了其本身价值的时候，他的存在也就失去了公民和社会的认知基础，也将为公民、社会所遗弃。

虽然目前我国的物质条件、人文背景都不允许我国立刻废除死刑，但是在我国的改革开放、建设社会主义市场经济等一系列经济建设政策下，我国的物质条件在逐渐的得到改善和提高，生命价值的认知地位也在稳步的提升，物质条件限制必定在未来的某天不再成为我国废除死刑的拦路虎，另一方面国人的文化背景也在逐渐改变，在世界人权概念和民权观念的宣扬和普及，我国社会逐渐的在形成一个文明的文化背景，因此那种文化背景限制也将在未来的某天得到解除，文化背景限制也将不再成为死刑废除的绊脚石。

在这种事实状况下，我们完全有理由得出这样的结论：

在未来的某天，我国死刑制度必将灭亡。

死刑的灭亡是一个最终结果，但是这个过程会是如何的呢？

伯恩斯坦认为“结果无关紧要，意义在于过程之中”。

[22]因此对于死刑灭亡的过程是我们认识我国死刑制度命运所必须认识的重点。

笔者认为死刑的价值变化将决定死刑的过程。

死刑是一个具有效益性、公正性，但不人道的刑罚。

死刑公正性是死刑价值的核心，但人道性向公正性的逐渐渗透，影响着公正性价值的评判，并最终将颠覆目前死刑公正性的基础。

另外在当今人权概念的普及，人道性逐步看重的前提下，死刑的灭亡过程必将是漫长的和曲折的。

参考国外死刑废除的道路看，笔者认为死刑废除的过程将是一个死刑限制过程。

结合我国死刑制度的现状，笔者认为死刑的限制必定从死刑的刑事政策、立法与司法方面进行。

1.死刑刑事政策的限制我国的刑事政策一直是“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”、“可杀可不杀的，不杀”等，但是在犯罪率居高不下的状况下，这种刑事政策在严打期间却经常变味。

而刑事政策“灵魂”，起统帅作用，因此对于刑事政策的限制就显得十分重要。

死刑刑事政策的限制从目前的口号化向实质化发展。

即刑事政策不再是几个口号，而是真正对死刑限制起引导作用的实质化方针。

形成一种邓小平所讲的“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打击下去，但是只考打击并不能解决根本的问题，翻两翻、把经济搞上去才是真正治本的途径”思维。

以此种方针来弱化刑罚的报应性、惩罚性，在刑事政策上限制死刑，从而为死刑废除奠定一定基础。

2.死刑立法的限制刑事政策限制固然是死刑限制上的“灵魂”，但是立法限制则可以说是灵魂统帅下的肉身，是死刑限制的根本。

死刑的立法限制在于死刑罪名的限制、死刑主体限制和刑罚结构的调整。

（1）.死刑罪名的限制。

目前我国《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。

而基于死刑价值的分析，我们可以看出，死刑只有配置于保护法益价值大于生命价值的罪名上，例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名方符合具有效益性和公正性价值的。

否则死刑将不存在价值可言。

因此在罪名上限制死刑必定是死刑消亡过程的第一步。

笔者认为罪名的限制分如下两步：

第一步，首先在一些保护价值低于生命的罪名如盗窃罪、贪污罪等财产型犯罪上废除死刑。

第二步在保护价值等同或者高于生命的罪名如故意杀人罪、放火罪等罪名上，在立法上严格规定死刑的适用，如笔者提出的在故意杀人罪量刑设置上的修改。

[23]

（2）．死刑适用主体的限制。

根据我国刑法目前的规定，死刑在适用主体上是把不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女排除在外，这也是我国97《刑法》修改在立法上对死刑的限制的具体体现。

对于死刑适用主体限制的趋势，笔者认为死刑适用主体应当设置一个上限。

死刑在适用主体已经有一个下限，从各国看，一般都限制在十四周岁左右，这也体现对未成年人的人文关爱。

但是我国在死刑主体适用上限并没有进行规定，在这种情况下，死刑可以运用在任何岁数的成年人身上。

《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件均有规定死刑不能适用于70岁以上老年人的规定，这些规定已被许多国家采纳，形成了一个死刑适用主体的上限。

我国历来有尊老爱幼的优良习俗，因此对于在我国立法中设置死刑适用主体上限的规定是存在正当性和可能性的。

笔者认为我国可以考虑遵从国际公约文件与我国人均寿命值，把死刑主体上限设定在70周岁。